GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR POR PERSONAS DISTINTAS A SUS PROGENITORES.

Hasta hace no muchos años, el hecho de que la guarda y custodia del menor pudiese ser atribuida a personas distintas a sus progenitores, tales como a sus tíos o abuelos era totalmente desconocido, no obstante esta posible situación viene expresamente recogida en el Código Civil, concretamente en su artículo 103.1, 2º párrafo:

“Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.”

Este artículo ha sido muy tenido en cuenta por la Jurisprudencia a la hora de determinar a quién corresponde la custodia y, todo ello, teniendo en cuenta que el interés del menor siempre está por encima de los distintos derechos que puedan tener sus progenitores. En este sentido, son miles las sentencias que determinan la superioridad de dicho interés, no solo en aspectos relativos a la familia, sino también en todos los demás en los que intervenga un menor.

Podemos destacar, al haber sido dictada este mismo año, la Sentencia de 14 de febrero de 2018 del TS, que garantiza el hecho de que, el interés del menor, está por encima de todo lo demás:

“…Y ello al considerar que la sentencia recurrida no valora correctamente el interés superior de los menores, ya que si bien confirma el acogimiento familiar preadoptivo de los tres niños, establece un régimen de visitas con los progenitores demandantes de oposición, que solo beneficia a estos y obedece al deseo de los padres de normalizar el trato perdido con los menores, desconociendo el interés de los menores que debe presidir este procedimiento. En definitiva alega que los menores llevan desde que se inició el procedimiento de acogimiento familiar (más de 2 años) sin ver a sus padres al haberse acordado que era más favorable para estos acordar la suspensión de visitas y contactos con sus padres, debiendo permanecer así al pensar razonadamente que estas visitas puedan suponer un peligro para la estabilidad de los menores…

…En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales…

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego…”

Ante estas consideraciones, los tribunales, han considerado que, debido a las circunstancias concretas del caso, los menores gozarán de una mayor protección conviviendo con sus abuelos, tíos o incluso, por una institución pública, antes que por sus propios padres.

La jurisprudencia más novedosa y la última establecida en relación a este tema viene recogida en la Sentencia de 14 de septiembre de 2018 del TS, en virtud de la cual, son dos hermanos, el padre de la menor y la tía de la misma los que “luchan” por obtener la guardia y custodia de la misma, decretando, finalmente, que la guarda y custodia pertenecerá a su tía:

“…2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera…

3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija…”

No obstante, aunque como ya se ha mencionado, esta práctica ha sido muy desconocida hasta ahora, se lleva realizando desde hace más de 25 años, pudiendo destacar la Sentencia de 12 de febrero de 1992, en virtud de la cual, se otorga la guarda del menor a favor de los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, en vez de al padre biológico del mismo:

“…En el sentido de declarar que la guarda y custodia del menor Andrés , hoy bajo la guarda de hecho de los actores, abuelos maternos, debía continuar siendo ejercida por los mismos, sin perjuicio de que con el transcurso del tiempo, posible cambio de circunstancias, mayor discernimiento del menor, pudiera ser corregida la situación actual, alterándola, suspendiéndola o suprimiéndola mediante la oportuna actuación judicial…

… Es de resaltar que tanto la sentencia cuya doctrina se acaba de extractar, como la de 5 de Octubre de 1.987, hacen referencia a supuestos de concesión de la guarda y custodia de menores por sus abuelos maternos. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1.989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código, que figuran citados en la sentencia recurrida, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para se

r tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos. Pues bien, las consideraciones que anteceden conducen a concluir que el Tribunal " a quo " no incurrió en la infracción de las normas invocadas en el motivo, lo que ocasiona su inviabilidad…”

Por tanto y, como conclusión definitiva, podemos afirmar que el hecho de ser el progenitor o tener la patria potestad de un menor no garantiza el tener la guarda y custodia del mismo cuando, de las circunstancias concretas del caso, se interprete a favor del interés del menor, que éste estará en mejores condiciones para su felicidad y desarrollo en manos de otro familiar, de forma que se le atribuye la guarda y custodia del mismo a éste último. 

Colaboradora: Marta del Castillo Salces. Alumna en prácticas UPO Doble Grado Derecho y ADE

RUPTURA DE PAREJAS DE HECHO, ¿Y LOS HIJOS?

1º ¿Qué es una pareja de hecho? 

Una pareja de hecho es aquella en la que hay una unión estable entre dos personas distinta al matrimonio. Esta unión debe ser pública, es decir, actuar frente a terceros como si de un matrimonio se tratara, y debe ser estable y duradera, además deben existir unos intereses comunes en el desarrollo de una vida familiar y debe haber una convivencia. 

2º Pensión de alimentos 

Como dice el Código Civil en su artículo 142, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, además de la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. 

También el Código Civil establece que hay dos formas de satisfacer los alimentos, acogiendo el alimentante en su casa al alimentista o mediante el pago de una pensión, cuando existe resolución judicial de convivencia de los hijos solo podrá satisfacerse por el progenitor que no conviva con el alimentista por medio de pensión de alimentos, la cual dependerá de los bienes del obligado a dar la pensión y de las necesidades de quién la recibe. Es obligatorio darse alimentos entre ascendientes y descendientes directos siempre que los necesitaran. 

De todo esto se desprende que es indiferente que la relación de pareja sea un matrimonio o una unión de hecho, para que exista la obligación de prestar alimentos a los hijos, ya que los alimentos no son fruto de la relación entre ambos progenitores, sino de la relación ascendiente-descendiente, padre/madre-hijo, por lo que la ruptura de la pareja de hecho no implica la extinción de la obligación de prestar alimentos a los hijos. 

3º Guarda y custodia 

Tras la ruptura de la relación de la pareja y así de la convivencia de ambos progenitores, se discute cómo debe permanecer la guarda y custodia de los hijos. Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero deben tener siempre en cuenta el interés superior del menor. Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial. 

La jurisprudencia establece que todo lo relativo a la guarda y custodia de los hijos debe resolverse atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor, por lo que en este caso se equipara también la pareja de hecho a la unión matrimonial, ya que el interés del menor es independiente de la relación de los progenitores, ya sea esta matrimonial o de hecho. 

4º Derecho de visitas 

Al otro progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos, se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los períodos de vacaciones. 

En la actualidad se están reconociendo derechos de visita a favor de los hijos de solo una de las personas de la pareja de hecho, con respecto a la pareja de su progenitor biológico, es decir, el hijo que convive con la pareja de su padre/madre con respecto a esta, en consideración al tiempo de convivencia que se ha mantenido con la misma. Se trata en todo caso de garantizar los derechos de los niños a seguir manteniendo relación con quienes han participado en su vida como si fueran sus progenitores. 

Finalmente, y siempre que existan hijos menores o mayores no independientes económicamente, el planteamiento es idéntico a los casos en que existe matrimonio. Antes la necesidad de acudir al juzgado, será el de Familia el encargado de tramitar el proceso.

Siempre aconsejo acudir a una #Mediación antes de enfrascarse en un proceso judicial, ya que puede evitar no sólo un desgaste emocional innecesario sino costes económicos considerables.

INDEMNIZACIÓN POR SER AMA DE CASA

María como todas las mañanas, baja al bar de siempre a tomarse su café, coge el periódico y, sorprendida, lee un titular que le llama la atención, “un hombre deberá indemnizar a su ex mujer por las labores domésticas realizadas durante la convivencia…”. Bien, expliquemos pues en qué consiste esta indemnización. 

La indemnización compensatoria del artículo 1.438 del Código Civil está a cada vez más presente en la tramitación de los divorcios. El hecho que sea un tanto desconocida es debido a que en España tradicionalmente siempre se acordaba el régimen de gananciales, sin embargo, en la última década esto ha cambiado inclinándose más ahora por la separación de bienes. 

El objetivo que busca el legislador al introducir esta indemnización, y como cita el propio Tribunal Supremo es, "el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes”. 

En la práctica surgen muchas dudas como: ¿y si por ejemplo viene un/a chico/a una vez en semana un par de horas para echarme una mano?; ¿y si he compatibilizado las tareas del hogar con un trabajo por horas?; ¿puedo solicitarla estando en régimen de gananciales?,…

En primer lugar, decir que es requisito indispensable la condición del régimen de separación de bienes. No es incompatible que el cónyuge haya estado trabajando fuera de casa, habrá que ver si verdaderamente, aun trabajando ciertas horas fuera del hogar, se ha dedicado mayoritariamente a las tareas domésticas. De otro modo, si por ejemplo una tercera persona hubiese estado acudiendo 4 horas a la semana para ayudar en las tareas domésticas, el Tribunal lo tendrá en cuenta y disminuirá en cierto porcentaje la indemnización acorde con la ayuda externa prestada. 

Para el cálculo de ésta no existe un criterio único y regulado, sino que los diferentes Órganos Judiciales aplican diferentes criterios y formas de cálculo. En los últimos años la doctrina jurisprudencial se ha inclinado con tomar como referencia el salario mínimo interprofesional, es decir, la equiparación del trabajo con el sueldo mínimo que cobraría una tercera persona por llevar a cabo el mismo trabajo. 

La propia Audiencia de Sevilla sigue también esta línea jurisprudencial. Las indemnizaciones pueden ir desde los 10.000€, 40.000€, 70.000€ todo dependerá del caso concreto, de los años en los que se ha convivido bajo el régimen de gananciales en su caso, del porcentaje de exclusividad a la hora de la dedicación a las tareas del hogar, de la ayuda prestada por terceros, etc. 

En conclusión, el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen matrimonial. 

Colabora: José Luque Torres

Grado en Derecho. Alumno en prácticas máster de acceso a la abogacía US

RUPTURA DE PAREJAS DE HECHO EN RELACIÓN A LOS HIJOS

1º ¿Qué es una pareja de hecho?

Una pareja de hecho es aquella en la que hay una unión estable entre dos personas distinta al matrimonio. Esta unión debe ser pública, es decir, actuar frente a terceros como si de un matrimonio se tratara, y debe ser estable y duradera, además deben existir unos intereses comunes en el desarrollo de una vida familiar y debe haber una convivencia.

2º Pensión de alimentos

Como dice el Código Civil en su artículo 142, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, además de la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

También el Código Civil establece que hay dos formas de satisfacer los alimentos, acogiendo el alimentante en su casa al alimentista o mediante el pago de una pensión, cuando existe resolución judicial de convivencia de los hijos solo podrá satisfacerse por el progenitor que no conviva con el alimentista por medio de pensión de alimentos, la cual dependerá de los bienes del obligado a dar la pensión y de las necesidades de quién la recibe. Es obligatorio darse alimentos entre ascendientes y descendientes directos siempre que los necesitaran.

De todo esto se desprende que es indiferente que la relación de pareja sea un matrimonio o una unión de hecho, para que exista la obligación de prestar alimentos a los hijos, ya que los alimentos no son fruto de la relación entre ambos progenitores, sino de la relación ascendiente-descendiente, padre/madre-hijo, por lo que la ruptura de la pareja de hecho no implica la extinción de la obligación de prestar alimentos a los hijos.

3º Guarda y custodia

Tras la ruptura de la relación de la pareja y así de la convivencia de ambos progenitores, se discute cómo debe permanecer la guarda y custodia de los hijos. Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero deben tener siempre en cuenta el interés superior del menor. Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial.

La jurisprudencia establece que todo lo relativo a la guarda y custodia de los hijos debe resolverse atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor, por lo que en este caso se equipara también la pareja de hecho a la unión matrimonial, ya que el interés del menor es independiente de la relación de los progenitores, ya sea esta matrimonial o de hecho.

4º Derecho de visitas

Al otro progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos, se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los períodos de vacaciones.

En la actualidad se están reconociendo derechos de visita a favor de los hijos de solo una de las personas de la pareja de hecho, con respecto a la pareja de su progenitor biológico, es decir, el hijo que convive con la pareja de su padre/madre con respecto a esta, en consideración al tiempo de convivencia que se ha mantenido con la misma. Se trata en todo caso de garantizar los derechos de los niños a seguir manteniendo relación con quienes han participado en su vida como si fueran sus progenitores. No podemos olvidar que los abuelos también gozan del derecho a ver a sus nietos, pero serán ellos los que deberán iniciar un procedimiento distinto del de los progenitores, para hacer efectivo ese derecho de visitas, em caso de que alguno de los progenitores se negara a la relación abuelo/nieto.

Colaborador: Alfonso Franco Pozo

Alumno en prácticas UPO.

¿QUÉ SON LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS?

Son muchos los padres que tienen dudas acerca de qué gastos son ordinarios y cuáles extraordinarios, de su exigibilidad, de qué consecuencias tiene su incumplimiento o de su

posibilidad de regulación en el Convenio.

En primer lugar, debemos diferenciarlo de los gastos ordinarios y entender gasto extraordinario como aquel que nace siendo necesario, imprevisible, excepcional y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores.

El abanico de gastos extraordinarios es amplísimo, desde la asistencia a terapia familiar con psicólogo, psiquiatra o pedagogo; clases de refuerzo escolar; salidas organizadas por el colegio/instituto que no forman del plan pedagógico escolar; adquisición de equipos informáticos; primera comunión; carnet de conducir; matrícula y gastos de universidad, gastos médicos, logopedia, óptica, etc.

Podríamos dividirlos en tres grupos: urgentes, necesarios y voluntarios. 

Los urgentes son aquellos que han de ser realizados inmediatamente y no necesitan el consentimiento del otro progenitor (intervención quirúrgica). 

Los necesarios no tienen ese carácter de urgencia y entre los progenitores deben llegar a un acuerdo sobre el gasto (clases de refuerzo, tratamientos sanitarios).

Por último, los voluntarios son aquellos que dependen de la voluntad de ambos progenitores dándole estos el carácter de extraordinario (clases de música, actividades deportivas). 

Regla básica es el deber de comunicar al progenitor no custodio los gastos extraordinarios especialmente cuando estos gastos no sean absolutamente urgentes y  necesarios. Cada progenitor puede opinar sobre su conveniencia o su cuantía, y, a falta de acuerdo, se resolverá judicialmente. Como norma general, todos los gastos extraordinarios se repartirán al 50%, aun así cuando el gasto sea elevado se podrá solicitar judicialmente una reducción en el porcentaje teniendo en cuenta la capacidad económica de cada progenitor. El incumplimiento de pago por parte de los progenitores dará el derecho de una reclamación judicial. 

Los gastos extraordinarios pueden ser parcialmente “regulados” de mutuo acuerdo en el convenio que llevemos a cabo, se pueden fijar como gastos  extraordinarios aquellos que por su propia naturaleza no tienen dicha consideración, pero que deseamos que sí la tengan. A modo de ejemplo, podríamos acordar que todas las excursiones fuera del plan pedagógico y viajes de fin de estudio se considerasen gasto extraordinario. No se trata de realizar una lista cerrada con qué es o no es gasto extraordinario, sino de fijar una serie de gastos que queramos darle esa consideración para así poder evitar un posible conflicto futuro. Es decir, los progenitores de mutuo acuerdo pueden elaborar una lista abierta para considerar ciertos gastos abstractos como extraordinarios.

Yo recomiendo siempre notificar al otro progenitor del gasto que se va a efectuar, nunca verbalmente, sino por escrito, con una copia del presupuesto preferiblemente. Si este progenitor no manifiesta igualmente su oposición por escrito, se entiende que da su consentimiento y el gasto podrá efectuarse y reclamarle el 50% del mismo.  Es muy importante poder justificar que se le ha comunicado previamente la necesidad de tal gasto para poder reclamarlo luego, ya que muchos son los casos en los que uno de los progenitores alega que nunca se le informó de tal necesidad, por lo que, si efectivamente fue así, la reclamación posterior no llegaría a buen puerto.

Para mayor claridad dejo este texto copiado directamente de una sentencia reciente del juzgado de 1º instancia (Familia) nº 6 de Sevilla:

"Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación. Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil, salvo razones objetivas de urgencia. 

Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. 

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo".

Han colaborado: Mª Dolores Baquero Garcés y José Luque Torres

MATRIMONIO VS PAREJAS DE HECHO

Actualmente existe la posibilidad de contraer matrimonio o constituirse como pareja de hecho. 

Una de las diferencias se encuentra en el modo de constitución; mientras que para alcanzar el pleno reconocimiento como pareja de hecho se ha de proceder a la inscripción registral, la figura del matrimonio va a tener virtualidad desde el momento de la celebración con independencia de haber procedido a su inscripción o no.

Para comenzar daremos una definición de lo que podemos entender como pareja de hecho. Se trata de la unión con ánimo de permanencia entre dos personas, ambas emancipadas que llevan a cabo una convivencia de manera estable sin necesidad de efectuar formalidades legales.

Modo de inscripción como pareja de hecho:

Lugar de realización de la inscripción: La inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se puede realizar en las Delegaciones Territoriales de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Andalucía, o bien en el Ayuntamiento de la localidad correspondiente a la residencia habitual en Andalucía, es decir, donde alguno de los miembros de la pareja esté empadronado.

Requisitos: Los requisitos exigidos para poder solicitar la inscripción como pareja de hecho aparecen previstos en la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, así como en el Decreto 35/2005, de 15 de febrero, por el que se constituye y regula el Registro de Parejas de Hecho. El artículo 5 de éste recoge los requisitos que a continuación expondremos:

- Para la identificación personal: estado civil, ser mayor de edad o menor emancipado, no encontrarse judicialmente incapacitado y no estar ya unido por vínculo matrimonial  o estar ya registrado como pareja de hecho.

- Vínculos: no ser parientes por consanguinidad o adopción en línea recta (abuelos, padres, hijos, nietos),  ni colateral por consanguinidad hasta segundo grado (hermano/a).

- Tener residencia habitual en un municipio de la Comunidad de Andalucía.

- Prestar declaración de voluntad de constituir pareja de hecho.

¿Es necesario que asistan ambos interesados para realizar los trámites de inscripción en el Registro, o se puede hacer vía telemática?

El art. 5.2 de la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, establece que “Con carácter general, la declaración de la voluntad de constituir una pareja de hecho se realizará mediante comparecencia personal de los interesados ante el titular del órgano encargado del Registro correspondiente, Alcalde, Concejal o funcionario en quien se delegue dicha función; pero existe otra alternativa, se podrá llevar a cabo declaración de voluntad mediante otorgamiento de escritura pública o utilizando cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, ésta posibilidad aparece contemplada en el apartado tercero del citado artículo. Actualmente debemos indicar que no se encuentra contemplada la posibilidad de llevar a cabo dicha declaración de manera telemática.

Trámites de inscripción de baja en el Registro de Parejas:

Para proceder a la baja de la inscripción como pareja de hecho habrá que dirigirse hacia el organismo en el cual se llevaron a cabo los trámites de inscripción o alta. La documentación que habrá de acompañarse será:

- En caso de fallecimiento: Certificado del Registro Civil o declaración judicial de fallecimiento.

- En caso de matrimonio de la pareja: Certificación del Registro Civil o copia del libro de familia.

- En caso de disolución por mutuo acuerdo: declaración en la propia solicitud o comparecencia personal, ante las personas encargadas de la tramitación de la solicitud de inscripción así como ante notario público.  Si la voluntad es unilateral, se habrá de llevar a cabo notificación al otro miembro de la pareja.

- En el caso de cambio de residencia habitual a otra Comunidad Autónoma: Certificación de baja en el padrón municipal. 

A continuación vamos a exponer las similitudes y diferencias entre una unión matrimonial y una pareja de hecho:

Similitudes

- Defunción sin testamento de uno de los miembros de la pareja: se permite residir un año en la vivienda habitual, contando a partir de la fecha de fallecimiento del propietario, art. 13 de la Ley 5/2002. 

- Hijos en común: en derechos y obligaciones como padres, no hay diferencia legal entre pareja de hecho y matrimonio. 

- Adopción: El artículo 175 del CC en su apartado 4, según redacción dada por la reciente Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, regula la capacidad para la adopción conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, admitiendo la adopción también por parejas de hecho homosexuales.   Diferencias

- Efectos fiscales, los miembros de una pareja de hecho no pueden tributar en el modo de declaración conjunta del IRPF.

En el caso de que se realicen donaciones dentro de la pareja, la fiscalidad es mayor que en el caso de los matrimonios.

- Vacaciones por unirse en pareja de hecho: el Estatuto de los Trabajadores no contempla periodo de vacaciones para la pareja de hecho, salvo que el Convenio Colectivo al que esté adscrito el trabajador lo prevea.

- Ruptura de pareja y pensión compensatoria: con respecto a la pensión compensatoria  la situación variará en función de la región en la que nos encontremos encontrándose expresamente regulado en Aragón, Baleares, Cataluña, Cantabria, Navarra y País Vasco. 

Si no está recogido, como es el caso de Andalucía, se acudirá a la vía judicial para que el juzgado determine si procede o no el derecho a la pensión; teniendo en cuenta que se puede haber pactado compensaciones de este tipo al inscribirse como pareja de hecho, art. 10 Ley 5/2002.

- Régimen económico: A la pareja de hecho no se le aplica por defecto el régimen de gananciales, ni de separación de bienes. Pero, como en el matrimonio, se puede pactar e inscribir en el registro o en documento público un convenio en el que recoja que régimen económico desea, art. 10 Ley 5/2002.

A falta de acuerdo y en caso de conflicto económico o patrimonial, se aplica la Ley como si no tuvieran relación familiar alguna.

- En la pensión de viudedad: las parejas de hecho tienen derecho a percibirlas, pero deben acreditar una convivencia durante los cinco años anteriores a la defunción, mediante certificado de empadronamiento, y la unión de hecho debe estar inscrita y formalizada en documento público, al menos dos años antes de la defunción, a diferencia del matrimonio en el que no debe demostrarse dicha convivencia, art. 221 LGSS.

Ventajas de la pareja de hecho sobre el matrimonio

Uno de los efectos más destacables de encontrarse unido como pareja de hecho es que no produce entre los convivientes un estado civil, no existirán efectos jurídicos personales como los producidos entre los cónyuges, no existiendo obligación de alimentos entre los miembros de la pareja de hecho. 

En cuanto a los efectos patrimoniales, al no existir vínculo jurídico personal entre los miembros de la pareja de hecho, durante la convivencia cada uno es titular de los bienes y derechos que le pertenezcan, contando por tanto con libre administración y disposición de todos sus bienes. En el caso de que se adquieran bienes comunes éstos se regirán por las  reglas de la copropiedad de los  de los artículos 392 y siguientes del Código Civil.

Para finalizar esta exposición mencionaremos una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 13 de abril de 2011. En ésta resolución se pone en tela de juicio la obligatoriedad de la inscripción registral en el Registro específico de Parejas de Hecho para el reconocimiento de ciertos derechos. 

En éste litigio se concede una pensión de viudedad a la recurrente que pese a no encontrarse registrada como pareja de hecho, queda fehacientemente probado a través de otros documentos públicos, que ya constaba la intención de contar con dicho tratamiento, la pensión alimentaria no es auto

“El documento en cuestión es, como se puede observar, la cartilla de la Seguridad Social del fallecido emitida por el INSS, fechada el 13 de junio de 1989:

Éste es un documento justificativo de afiliación, emitido por la Entidad Gestora, (…) como consecuencia de la afiliación obligatoria en la Seguridad Social de quienes están incluidos en su ámbito de aplicación, documento que vienen a reflejar los datos que constan registrados en Tesorería y en el que podemos leer en ella la identificación, ya en 1989, de la ahora recurrente como "esposa".

En las precisas y descritas condiciones que nos ocupan, tal documento podemos calificarlo como el documento público (…) del que podemos derivar que, al menos desde la fecha del mismo, Guillermo y Águeda habían manifestado ante una entidad y registro público (el de las Entidades Gestoras) su deseo de constituirse en pareja de hecho mediante la admitida inclusión de la misma como "esposa" a los efectos de asistencia sanitaria, cumpliéndose también el requisito de ser un "documento público" fechado con una antelación mínima de dos años antes del fallecimiento del causante”.

Ésta resolución nos hace ver los cambios que se van produciendo en cuanto a los derechos que se les reconocen a las parejas de hecho. 

Al tratarse de una decisión libre el optar por unirse en matrimonio o como pareja de hecho, se comienza a vislumbrar que lo más justo e igualitario sería otorgar los mismos beneficios con independencia de la elección adoptada, y así es como se percibe en la resolución citada, éste es el motivo porque que se flexibilizan los requisitos legalmente previstos. 

¿QUÉ HACER SI MI EXPAREJA NO ME DEJA HABLAR POR TELÉFONO CON MIS HIJOS?

Un caso muy común que se da tras la ruptura de la pareja, es el hecho de que uno de los progenitores impide u obstaculiza el contacto telefónico de los hijos menores con el otro progenitor. Con frecuencia me vienen clientes que no pueden hablar con sus hijos cuando no los tienen en su compañía, pues

el otro siempre alega algo para impedirlo. Así, por ejemplo, que los niños están ya acostados, o que están enfermos, o que están estudiando, o no atiende el teléfono directamente.

Estos casos deben quedar específicamente regulados en el convenio de separación o divorcio o en la sentencia que determine el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con los hijos.

El problema se agudiza especialmente en los supuestos en que ese “detalle” no se recogió en el convenio regulador. En los casos de divorcios/separaciones de mutuo acuerdo, los cónyuges en gran parte de las veces, llevan el acuerdo prácticamente esbozado al abogado, y lo que quieren es acabar cuanto antes con la situación que les está afectando a niveles emocionales muy elevados. No son capaces de ver en esos momentos, que la vida va a continuar y que las relaciones con los hijos van a verse sometidas a múltiples circunstancias y factores que pueden convertir lo que era un auténtico consenso en un campo de batalla.

Cierto es que en un convenio regulador es imposible recoger todas las situaciones que pueden darse a lo largo de la vida tanto de los hijos como de los padres, pero lo que también es cierto es que hay pinceladas  que no deben nunca dejarse al albedrío de lo que pueda ocurrir más adelante. Es decir, regular algo tan elemental como un horario para establecer las comunicaciones telefónicas de los padres con los hijos, no es baladí, ya que, de este modo se van a evitar con seguridad muchos quebraderos de cabeza.

Lo ideal, desde mi punto de vista, y siempre que no estemos hablando de casos excepcionales como malos tratos, violencia, etc, es que desde el principio se establezca un horario y un número de teléfono mediante el cual el progenitor no custodio pueda comunicarse con sus hijos; esto podrá ser diario, semanal, en días alternos o según las circunstancias lo requieran. Este régimen es beneficioso para las tres partes, padre, madre e hijos. Para el custodio, porque sabe que puede organizar sus planes con los menores, sus actividades educativas y que a tal hora van a hablar por teléfono. Para el no custodio, porque va a tener la certeza de que no le van a poner impedimentos para que se produzca la efectiva comunicación dentro del horario establecido, y para los hijos, lógicamente, porque van a poder continuar con la deseable relación paterno filial, van a poder organizar sus tareas y sus actividades de ocio en función de esa “llamada” de papá o mamá. 

El régimen de comunicaciones entre padres-hijos es un derecho/deber. La Jurisprudencia ha  declarado en reiteradas ocasiones que cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, siendo reiterada la doctrina que declara que el derecho de los menores de relacionarse con su progenitor no custodio no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1991 , 19 de Octubre de 1992 , 22 de Mayo y 21 de Julio de 1993 ) pues el Artículo 160 del Código Civil en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos es precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse o limitarse las relaciones personales sin justa causa y, conviene tener presente que el régimen de visitas debe, en beneficio del menor, ser para el progenitor no custodio lo más amplio posible, y sólo cuando se advierta algún elemento o hecho nocivo o perjudicial tendrá justificación una restricción del régimen de visitas. 

El artículo 94 del Código Civil establece que el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, y que podrá limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En consecuencia sólo la concurrencia de circunstancias graves pueden determinar la limitación o suspensión del régimen de visitas pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1992 este régimen se establece a favor no sólo del padre sino también de los hijos, ya que el derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial, «evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos», argumento sólidamente establecido que sólo cede como el propio fundamento de derecho subraya «en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo», pues, como hemos declarado en otras ocasiones el régimen de visitas y estancias con sus hijos del progenitor a quien no se atribuya su guarda y custodia como consecuencia de la ruptura matrimonial, no tiene otra finalidad que la de posibilitar el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, fundamentalmente el que contempla el artículo 154.1 del citado Código, buscando que aquella ruptura no conlleve necesariamente la desvinculación del hijo del progenitor a quien no se atribuya su guarda permanente, propiciando de tal modo el contacto paterno-filial.

Pero qué hacer si no se cumple por parte de uno de  los progenitores? 

Yo aconsejo acudir a un abogado que además sea mediador familiar, con el objeto de llevar a las partes a un consenso. No obstante, múltiples son los casos en los que uno de los progenitores hace oídos sordos y no colabora. En este caso, el progenitor que se ve perjudicado debe acudir a un abogado para presentar el correspondiente procedimiento judicial. El juez dictaminará cómo y de qué manera deberá llevarse a cabo la comunicación con los hijos y esto no debe asustar, ya que existen procedimientos judiciales llamados de urgencia, para solventar este tipo de asuntos, con lo que el reclamante puede ver satisfechas sus pretensiones en un relativo corto plazo de tiempo, siempre dependiendo de las circunstancias del caso, pero además, con la tranquilidad de que el asunto va a quedar resuelto de una vez por todas.

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 170 Código Civil indica que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.  Ha de tenerse en cuenta que, con independencia del proceso que dé lugar a la consiguiente sentencia (civil o penal), la privación de la patria potestad solo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.

Son relativamente numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que estiman la privación de la patria potestad atendiendo a la falta de contacto e interés por el hijo durante un periodo de tiempo prolongado, o por no atender a la satisfacción de las necesidades de los hijos, teniendo el progenitor medios económicos suficientes para ello. 

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996, declara que “repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno”, por haber incurrido en el delito de parricidio de la esposa (y madre del menor cuya patria potestad pretende el parricida). 

Es el art. 170 CC el que prevé la posibilidad de privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta. ¿En qué casos? Será necesario que concurran dos circunstancias:

1. Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada.

2. Y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.

En concreto, podríamos señalar como causa de privación de la patria potestad, las siguientes:

1. El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad: puede apreciarse tanto en un procedimiento dirigido exclusivamente a este objetivo como en un procedimiento matrimonial, cuando en el mismo se revele causa para ello (art. 92.3 CC). La casuística es muy extensa, aunque se destacan:

a) Incumplimiento de la obligación de prestar alimentos: aunque por sí solo podría constituir causa de privación, la jurisprudencia es reticente a asumirla si no se acredita un abandono afectivo –incumplimiento del régimen de visitas o deber de atención y cuidado- y la inexistencia de causas que expliquen esta conducta (tesis de la imputabilidad).

b) Incumplimiento del deber de visitas, en igual sentido que el anterior. Sí puede acordarse cuando han transcurrido largos años sin relación y se pretendiera su reanudación, colocando a los menores en una situación perjudicial por ser el progenitor una persona desconocida o extraña (AP Araba núm. 226/2005).

c) Abandono del menor: No solo cuando determina su declaración de desamparo, sino cuando el menor queda al cuidado de terceros.

d) Malos tratos a los menores, aunque no hayan sido objeto de condena penal incluyéndose agresiones físicas a directas, violencia psíquica, abusos sexuales, suministro de sustancias sedantes, ausencia de cuidados, actitudes imprudentes o negligentes que conducen a resultados no directamente perseguidos, pero evitables, sometimiento a tratamientos médicos innecesarios (Munchaüsen por poderes), interferencias parentales graves…

e) Toxicomanía y/o alcoholismo: Suelen vincularse a conductas concretas que coloquen al menor en situación de peligro o riesgo.

f) Enfermedad mental: Con carácter general no basta la existencia de trastornos mentales para acordar la privación, sino que debe acreditarse la gravedad de los mismos y, especialmente, su incidencia negativa en los menores (AP Barcelona 08/09/2008 estimando la privación; AP Gipúzkoa 20/02/1998, desestima la privación por entenderé que de la enfermedad de la madre no se deriva un peligro para la menor).

g) Creencias religiosas: Alegación generalmente rechazada por conculcar los artículos 10.2 y 16 de la Constitución Española. Concretamente TS 09/02/2014, EDJ 4464, no acordando la privación de la patria potestad en base a la alegación de asistir el padre a reuniones de los testigos de Jehová.

2. La privación de la patria potestad en el Código Penal: El Código Penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los artículos 226 y 233, en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez Penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez años. Sin embargo, en algunos otros supuestos, aunque no se prevea como pena accesoria, el Tribunal puede acordarlo siempre que exista conexión entre el tipo penal enjuiciado y así lo exija el interés del menor. Debe tenerse en cuenta el Acuerdo Pleno no jurisdiccional Sala 2ª TS 26/05/2000, en el que se establece la inoportunidad de resolver en vía penal sobre la privación de la patria potestad en aquellos supuestos en que la norma penal no contemple explícitamente esta posibilidad. 

Sin embargo, podemos encontrar también supuestos en los que no se accede a la privación solicitada:

· Porque no estamos ante incumplimientos graves y reiterados.

· Porque los mismos no quedan acreditados.

· O bien porque no es beneficioso para el menor la adopción de esta medida.

Por tanto, son numerosas las resoluciones judiciales para las que no siempre está justificada la adopción de esta medida:

· No se priva de la patria potestad al padre, pues no se acredita de su situación personal ni la de los hijos ni el incumplimiento de sus deberes de la patria potestad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos (AP Madrid, Sec. 22ª, de 11 de septiembre de 2015).

· No procede la privación de la patria potestad paterna, pese a los incumplimientos de las visitas, puesto que los contactos con el padre y la abuela paterna, aunque esporádicos, benefician al menor (AP Madrid, Sec. 22ª, de 3 de julio de 2015).

· No se ha probado que el padre haya dejado de cumplir los deberes de la patria potestad por su propia voluntad. La falta de contacto viene motivada por la orden de alejamiento a favor de la madre y no concurren factores de riesgo para el menor (AP Lugo, Sec. 1ª, de 30 de abril de 2015).

· Aunque el padre nunca ha hecho nada  por relacionarse con su hijo, ante la falta de pruebas sobre las distintas posiciones y no existir justa causa, en atención al interés del menor, no procede acordar la privación de la potestad parental (AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 17 de marzo de 2015). 

Colaboradores: Mª Dolores Baquero y  Manuel Tejero 

CÓMO INCAPACITAR A UNA PERSONA

 

LA CAPACIDAD

    La capacidad de obrar es la cualidad jurídica de la persona que determina –conforme a su estado- la eficacia jurídica de sus actos.

Por tanto, el que tiene capacidad de obrar puede realizar válidamente actos jurídicos.

La capacidad de obrar se presume mientras no se destruya judicialmente por sentencia firme que prive al sujeto de tal capacidad.

INCAPACIDAD

Es la carencia de capacidad de obrar o grado mínimo de la capacidad de obrar, lo que determina que es otra persona (el representante legal) quien ejercita en nombre del incapaz los derechos y obligaciones de los que es titular.

La incapacitación es la privación de la capacidad de obrar a una persona física, en principio capaz, por sentencia y por las causas fijadas por la Ley (Art. 199 CC). Por tanto, la declaración de incapacidad queda reservada a un pronunciamiento judicial por sentencia tras un procedimiento en el que haya existido cumplida demostración de la deficiencia y su alcance (SS. 28 de junio de 1990 y 19 de mayo de 1998) mediante pruebas concluyentes y rotundas.

Esta privación puede ser total o parcial, alcanzando bien a todos los actos jurídicos o bien a algunos en concreto.

La incapacitación no significa necesariamente carencia total de juicio en el incapacitado. También puede ser ausencia parcial de éste (menor discreción de juicio que la media), o ausencia del juicio preciso para ciertos actos considerados comúnmente de mayor trascendencia.

CAUSAS DE INCAPACITACIÓN (Art. 200 CC)

“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por si misma”

En su consecuencia, son tres las deficiencias que, en términos generales, originan la incapacitación:

1.-        Alteraciones o deficiencias psíquicas o mentales

2.-        Alteraciones o deficiencias físicas

3.-        Alteraciones o deficiencias psico-físicas.

STS 31 de diciembre de 1991: En términos generales hay que referir las deficiencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuentes.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la enumeración legal no constituye un numerus clausus. Lo imprescindible es que concurran dos circunstancias determinantes:

A.-       La incapacidad de gobernarse por si mismo.

El autogobierno es la idoneidad de la persona para administrar sus intereses (materiales y morales) y, por ende, la guarda de la propia persona. Desde el punto de vista médico el autogobierno tiene tres dimensiones: la patrimonial (autonomía e independencia en la actividad socioeconómica), la adaptativa e interpersonal (entendiendo por tal la capacidad de afrontar los problemas de la vida diaria en la forma y manera que sería de esperar para su edad y contexto sociocultural) y la personal (en el sentido de desplazarse eficazmente dentro de su entorno, mantener una existencia independiente en relación con las necesidades físicas más inmediatas, incluyendo alimentación, higiene y autocuidado). Aplicando este criterio se ha declarado la incapacidad de quien teniendo inalteradas sus facultades volitivas, no podía comunicarse con el exterior sin ayudas especiales.

B.-       Persistencia de las causas que determinan tal imposibilidad. Los trastornos cíclicos se consideran persistentes a estos efectos.

PROCESO DE INCAPACITACIÓN:

Toda actuación jurídica en este ámbito debe estar presidida por el principio de protección de la persona discapacitada

Como en toda la materia del ámbito de derecho de familia, rige un interés público, pues la cuestión afecta al estado civil, a consecuencia de lo cual:

·                    No rige totalmente el principio dispositivo.

·                    Pueden acordarse de oficio pruebas y el órgano judicial no está vinculado por las peticiones de común acuerdo o los acuerdos alcanzados por las partes, ni tampoco deben considerarse los silencios o respuestas evasivas como admisión de los mismos.

·                    No se aplican las reglas relativas a la fuerza probatoria tasada de los medios de prueba (art.752 LEC): el tribunal no estará vinculado en estos procesos, a las disposiciones generales de la misma LEC en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

·                    Indisponibilidad del objeto del proceso (Art. 751 LEC), no cabe renuncia, allanamiento ni transacción y el desistimiento requiere conformidad del Ministerio Fiscal.

·                    Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad o el interés público (promoviendo la incapacitación) o actuando en defensa y representación del presunto incapaz cuando éste no actúa con una defensa y representación propia.

Intervención del Ministerio Fiscal:

En este tipo de procesos el Ministerio Fiscal interviene de cualquiera de las siguientes tres formas:

·                    Como promotor de la declaración de incapacidad (cuando los parientes no existan o no hayan interpuesto demanda). En este caso el Juez habrá de designar un defensor judicial del presunto incapaz (207 CC y 758 LEC).

·                    Como representante y defensor de presunto incapaz, cuando este no comparezca con su propia defensa y representación.  (758 LEC).

·                    En defensa de la legalidad y del interés público, en los demás casos.

Postulación:

Es preceptiva la intervención mediante Abogado y Procurador (750 LEC).

Procedimiento (753 LEC):

Se remite la LEC a los trámites del juicio verbal (Art. 437 a 447 LEC) con ciertas peculiaridades:

·                    Contestación a la demanda en plazo de 20 días.

·                    Práctica de determinada pruebas preceptivas (759.1 LEC):

o   Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz. No existe una predeterminación del grado de proximidad de los parientes (quizá debería entenderse que se trata de los de grado más cercano entre los existentes en cada caso). No es una prueba testifical. Se trata de un interrogatorio del propio juez, sin sujetarse a ningún formalismo específico. Cabe preguntarse si entre estos parientes a oír deben entenderse comprendidos los que hayan formulado la demanda de incapacidad.

o   Examinar al presunto incapaz por sí mismo. Es un reconocimiento judicial de la persona del presunto incapaz. Se trata de que el juez haga una valoración personal del estado del demandado.

o   Acordar dictamen pericial médico. No basta con el que haya podido aportar la parte instante. El Juzgado debe acordar de oficio un informe que, en muchos casos, practica el médico forense.

La inobservancia de estas diligencias determina la nulidad de actuaciones, según reiterada jurisprudencia, pues son preceptos con alcance constitucional al referirse a litigios que afectan al derecho fundamental al desarrollo de la personalidad, proclamado por el artículo 10 de la Constitución española.

El examen personal del presunto incapaz se impone no solo al Juez de Primera Instancia sino también al Tribunal de apelación si ése formulase tal recurso. La inaplicación del precepto conllevará la nulidad de actuaciones.

·                    Pueden acordarse de oficio todo tipo de pruebas (Art. 752.1.2º LEC).

Sentencia:

Se trata de una sentencia constitutiva con efectos ex nunc, de tal forma que la situación de incapacidad tan solo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia, sin ningún efecto retroactivo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

La sentencia constituye al sujeto pasivo en estado civil de incapacitado.

La sentencia debe realizar determinadas declaraciones:

·                    Determinar los límites y extensión de la incapacidad.

·                    Determinar la necesidad o no de internamiento. Puede acordarlo ex novo o bien pronunciarse sobre la continuidad del que con anterioridad se hubiere decretado.

·                    También debe determinar el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.

En el caso de menor de edad la patria potestad se prorrogará al llegar a la mayoría de edad, por ministerio de la Ley. En el caso de mayor de edad que convive con sus padres, se rehabilita la patria potestad sobre el incapacitado.

Tutela, cuando la incapacidad es de grado máximo (pues el tutor representa al incapaz en todos los actos y negocios jurídicos) y curatela cuando es de grado mínimo (en cuyo caso el incapacitado tan solo necesitará la asistencia del curador –no su representación- en los actos y negocios concretos que de modo expreso señale la sentencia.)

·                    Nombramiento de tutores, curadores o personas que asumen la guarda.

Si se hubiera solicitado, la sentencia puede autorizar la esterilización del incapacitado por grave deficiencia psíquica, cumpliendo siempre todos los requisitos del art. 156 CP (que excluye la punibilidad de tal actuación si se cumplen sus previsiones).

En la práctica, rara vez existe un pronunciamiento sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio, que requiere una declaración especial (LO 5/1985, de 19 de junio, art. 3.1.b.)

En caso de silencio, el incapacitado continuara gozando de tal derecho, tanto activo como pasivo.

VALIDEZ DE LOS ACTOS DEL INCAPACITADO:

A.-       Actos anteriores a la demanda de incapacitación:

Como regla general, los actos del incapacitado anteriores a la demanda son válidos, salvo que se acredite la falta de capacidad natural al tiempo de realizarlos.

Si se acredita la falta de aptitud mental del incapacitado los actos serán nulos de pleno derecho por inexistencia de consentimiento válidamente prestado. Si la falta de conciencia y voluntad no es tan absoluta, el negocio jurídico será entonces anulable, por defecto de capacidad (1.300 y ss CC).

En todo caso, no se trata de una proyección retroactiva de la incapacidad, sino de la aplicación de las normas generales sobre la validez del consentimiento.

B.-       Entre la demanda y la sentencia de incapacitación:

Salvo que se hayan tomado medidas cautelares, el régimen jurídico de los actos es idéntico al anteriormente expuesto, aunque la demanda se encuentre en trámite.

C.-       Tras la sentencia de incapacitación:

·                    En la incapacitación total el acto o negocio jurídico será anulable por defecto de capacidad. Ahora bien, si el incapacitado carece totalmente de conciencia y voluntad se trata en tal caso de una inexistencia del negocio jurídico.

·                    Si la incapacitación es parcial en el sentido de que se extiende a ciertos actos no se produce inexistencia del negocio, sino anulabilidad. Si la incapacitación es parcial en el sentido de exigir del incapacitado un complemento de capacidad prestado por su curador, el acto realizado sin tal complemento provoca también la anulabilidad.

Actos personalísimos del incapacitado:

Tales actos quedan fuera del ámbito de la representación del incapacitado.

Puede realizarlos válidamente si su estado mental se lo permite. Son tres los supuestos típicos:

·                    Matrimonio: El Art. 56 CC exige dictamen médico sobre la aptitud para contraer matrimonio, pues la falta de tal aptitud puede dar lugar a la nulidad (Art. 73.1 CC).

·                    Testamento: el Art. 663 CC exige también aptitud mental para otorgarlo y en caso de incapacitación, el Art. 665 CC prevé dictamen médico para garantizar que concurren la conciencia y voluntad mínima para otorgarlo.

·                    Reconocimiento de hijo extramatrimonial: el Art. 121 del CC exige aprobación judicial.