martes, 24 de enero de 2017

¿PUEDO RECLAMAR LOS GASTOS DE UNA HIPOTECA?

En la constitución del contrato hipotecario, es recurrente que algunos bancos incluyan cláusulas en las que imputan todos los gastos de formalización de la hipoteca en cuestión a los clientes o prestatarios, gastos tales como tributos, comisiones, gestión, notariado, representación y asistencia jurídica, etc.; y demás servicios complementarios que pudieran darse.



Sin embargo, el Tribunal Supremo en su sentencia 705/2015 de 23 de diciembre declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA, en estos términos, impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones. Esto es así, ya que se entiende que el cliente no debe estar obligado al pago de dichas cuantías en su totalidad, al ser las entidades bancarias las principales interesadas en registrar la escritura hipotecaria  les corresponde asumir al menos una parte de los gatos devengados 
Por tanto, esta sentencia, aunque califica de nula una cláusula abusiva interpuesta por el banco BBVA, se hace extensiva para que los clientes que hayan suscrito un contrato de hipoteca tanto con el citado banco como cualquier otro que haya incluido en los contratos una cláusula en idéntico sentido (aun cuando su redacción y expresión formal varíe ligeramente), reclamen las cantidades que pagaron en concepto de dichos gastos, tributos y comisiones y que no les correspondía abonar. 

La entidad bancaria no puede, a través de una cláusula fija, imputar en todo caso y en su totalidad, los gastos al comprador.

¿Cómo se puede reclamar?
Antes de acudir a los juzgados, el primer paso es poner la oportuna reclamación en el Servicio de Atención al Cliente de la Entidad con la que se contrató el préstamo hipotecario (o en su caso, de la nueva Entidad con la que se haya fusionado o la haya absorbido).
Una vez interpuesta dicha reclamación, pueden darse varios escenarios:
Que respondan afirmativamente y reconozcan el derecho del cliente a ser restituido de las cantidades que no estaba obligado a pagar. Esto no suele ocurrir, pero si así fuese no procedería una reclamación judicial. 
Que respondan negativamente/Transcurridos dos meses sin respuesta alguna: en este caso, ya sí, se procedería a interponer la demanda judicial, en la que se solicitaría lo siguiente:
- La nulidad de la cláusula en cuestión por ser considerada abusiva.
- La restitución de los gatos abonados que no debieron ser imputados al prestatario o cliente.

¿Qué gastos puedo reclamar?
En concepto de tributo, grava el préstamo hipotecario el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 
El Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que como su propio nombre indica, grava las transmisiones de bienes y derechos y la constitución de derechos reales (como la hipoteca), además de la constitución de préstamos, sí debe ser pagado por el cliente. Esto es así, ya que la ley (artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) establece que el obligado al pago en este caso es, 
- En el caso de constitución de derechos reales (hipoteca), aquel a cuyo favor se realice el acto. 
- En el caso de constitución de préstamo, de igual manera, el prestatario, la persona a cuyo favor se hace el mismo.
En definitiva, en estos casos, este gasto sí es de obligado pago por parte del cliente.
Sin embargo, se debe tener en cuenta el artículo 15.1 de la citada ley, según el cual “la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.” Esto quiere decir que, en caso de préstamo hipotecario, el cual estaría sujeto por partida doble al impuesto, tributaría tanto por la hipoteca como por el préstamo, sólo lo estará por uno de ellos: sólo se deberá abonar el impuesto relativo a la constitución del préstamo.
Por otro lado, al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados están sujetos los documentos notariales que se expidan, independientemente de los gastos de Notario. Según la ley (artículo 29) "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".
En la citada sentencia que acontece al caso, el Tribunal Supremo considera como obligado al pago a la entidad bancaria y no al cliente, en relación a la constitución del derecho y a la solicitud y expedición de documentos notariales, el cual es el que las pide y se hacen en su interés. 

Los gastos de Registro de la Propiedad debe abonarlos el Banco

Con respecto a los demás gastos:
Notario y Registrador de la Propiedad, dice la sentencia que “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.
Con esto se quiere decir que la entidad bancaria no puede, a través de una cláusula fija, imputar en todo caso y en su totalidad los gastos al cliente ya que la entidad también es parte interesada en que se expidan los distintos documentos de notario y en la constancia de fe pública del acto realizado a través de su inscripción en el registro. 
Abogado y Procurador: si comparecen en representación del cliente, es obvio que él mismo debe ser el que les pague. Sin embargo, no así cuando sean contratados por la entidad bancaria, por lo que, de nuevo, no pueden incluir una clausula fija en la que se les imputen dichos gastos a los clientes.
Costas del procedimiento: por ley, no están imputados a una parte fija en el procedimiento, ya que el tribunal en cuestión que conozca del caso condenará en costas a la parte que corresponda, teniendo en cuenta el principio de vencimiento (“las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones”). Por tanto, no en todo caso tiene que corresponder al cliente, también podría ser el banco el condenado al pago. Una clausula en la que se atribuya siempre al cliente estos gastos procesales va en contra de la legislación vigente.
En definitiva, ¿Qué gastos y cantidades se pueden reclamar?:
Lo abonado en concepto de tributo por el impuesto de actos jurídicos documentados, las facturas por importe de notario y registrador de la propiedad, los gastos judiciales en concepto de abogado y procurador que hayan sido contratados por la entidad bancaria, y las costas del procedimiento (en el caso de que las haya pagado el cliente y estuviera obligado el banco por haber perdido en el juicio).

Existe un plazo de 4 años para reclamar

¿Quiénes pueden solicitarlo?
- Aquellos que estén sujetos a hipotecas aún por pagar.
- Aquellos sujetos a hipotecas ya pagadas, si su pago total tuvo lugar dentro de los 4 años anteriores a la sentencia, es decir, entre el 23 de diciembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2011.

¿En qué plazo?
Se podrá solicitar la devolución de las cantidades en un plazo de 4 años, desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Es decir, desde el 24 de diciembre de 2015 hasta el 24 de diciembre de 2019.

viernes, 13 de enero de 2017

BG     Despacho Baquero Garcés

María Dolores Baquero Garcés
ABOGADA

San Ignacio 7, 1-E; 41018, Sevilla.  
Tel / Fax: 954 570917          
Móvil: 633 140514

CLAUSULA SUELO


NOTA INFORMATIVA: 13/01/2017
Los afectados por las cláusulas suelo de las hipotecas conocerán en una semana el mecanismo que pondrá en marcha el Gobierno para solventar esta problemática después de que la justicia europea obligase a los bancos a devolver lo cobrado de más. A la espera de saber los detalles del Real Decreto, estas son las claves y los pasos a seguir:
- Vía extrajudicial: el Real Decreto ha sustituido a un código de buenas prácticas planteado inicialmente. El proyecto, que irá al Consejo de Ministros de hoy, establece que el cliente pueda recurrir a la negociación extrajudicial si así lo desea y el banco estará obligado a activar un protocolo y ofrecer una solución. Es decir, un posible pacto cerrado entre cliente y banco.
- De obligado cumplimiento y con plazos fijos: la entidad está obligada a hacer una oferta de compensación al afectado en un plazo de dos meses. Tras ello, el cliente tendrá una semana para decidir si la acepta o no. En este último caso, el banco dispondrá de otra semana más para hacer una segunda oferta. En definitiva, el proceso debería resolverse en tres meses, algo que el ministro de Justicia, Rafael Catalá, pone en duda ante la falta de medios.
- Gratuito: el sistema será gratuito para el consumidor, que podrá en todo caso ir a los tribunales si la propuesta de pago formulada por el banco no le satisface.
- Vía judicial, ¿quién paga las costas? En el caso de no estar conforme con el banco, el cliente tiene la opción de acudir a los tribunales y los gastos judiciales se reparten de esta manera: si la cifra final resulta inferior a la que el banco había ofrecido en las negociaciones, la entidad no podrá ser condenada a pagar las costas del cliente. Si la cantidad dictada por el juez es superior a la ofrecida, entonces sí tendría que abonarlas. Todo ello, sin multas ni recargos.
- No podrá ir a la justicia en el plazo de negociación: con el objetivo de evitar una oleada de pleitos, el Decreto Ley estipulará previsiblemente que durante la negociación con el banco no se puedan iniciar acciones legales. Eso sí, pasados los tres meses de contactos, el cliente podrá ir a los tribunales.
- Formas de devolución: el banco podrá hacerlo en efectivo, vía amortización de hipoteca o en otros productos de ahorro.
- Cómo cumplir con Hacienda: los clientes que reciban de sus bancos la devolución de los importes cobrados de más por la aplicación de las cláusulas suelo de las hipotecas deberán tributar por ellos si se beneficiaron de la deducción por adquisición de vivienda habitual en el IRPF y, en todos los casos, por los intereses de demora que la entidad bancaria abone por el tiempo transcurrido. La deducción por vivienda, de las más cuantiosas en el IRPF, está relacionada con la cuota hipotecaria que pagan los contribuyentes, de tal forma que si ahora reciben una parte de lo pagado de más por las cláusulas suelo, la deducción que se aplicaron en su día también debería ser menor y, por tanto, tendrán que devolver el exceso a Hacienda, integrando este importe en la cuota líquida del año en el que lo reciban.
- Intereses de demora: presumiblemente los deberá abonar el banco por el tiempo transcurrido entre la aplicación de la cláusula suelo y la devolución de la misma tienen la consideración de intereses indemnizatorios (frente a los remuneratorios) y, por tanto, son considerados ganancias patrimoniales y, como tal, se deberá tributar por ellos. En concreto, cualquiera que sea el periodo que abarquen dichos intereses de demora, se integrarán en la base imponible del ahorro y se imputarán al ejercicio fiscal en el que se perciban, o dicho de otra manera, en el que tenga lugar el aumento patrimonial.


Hasta aquí es lo que podemos tener claro a día de hoy. Aconsejo no tomar ninguna decisión sin consultar previamente a este Despacho.

miércoles, 4 de enero de 2017

¿QUÉ HACER SI MI EXPAREJA NO ME DEJA HABLAR POR TELÉFONO CON MIS HIJOS?

Un caso muy común que se da tras la ruptura de la pareja, es el hecho de que uno de los progenitores impide u obstaculiza el contacto telefónico de los hijos menores con el otro progenitor. Con frecuencia me vienen clientes que no pueden hablar con sus hijos cuando no los tienen en su compañía, pues
el otro siempre alega algo para impedirlo. Así, por ejemplo, que los niños están ya acostados, o que están enfermos, o que están estudiando, o no atiende el teléfono directamente.
Estos casos deben quedar específicamente regulados en el convenio de separación o divorcio o en la sentencia que determine el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con los hijos.
El problema se agudiza especialmente en los supuestos en que ese “detalle” no se recogió en el convenio regulador. En los casos de divorcios/separaciones de mutuo acuerdo, los cónyuges en gran parte de las veces, llevan el acuerdo prácticamente esbozado al abogado, y lo que quieren es acabar cuanto antes con la situación que les está afectando a niveles emocionales muy elevados. No son capaces de ver en esos momentos, que la vida va a continuar y que las relaciones con los hijos van a verse sometidas a múltiples circunstancias y factores que pueden convertir lo que era un auténtico consenso en un campo de batalla.
Cierto es que en un convenio regulador es imposible recoger todas las situaciones que pueden darse a lo largo de la vida tanto de los hijos como de los padres, pero lo que también es cierto es que hay pinceladas  que no deben nunca dejarse al albedrío de lo que pueda ocurrir más adelante. Es decir, regular algo tan elemental como un horario para establecer las comunicaciones telefónicas de los padres con los hijos, no es baladí, ya que, de este modo se van a evitar con seguridad muchos quebraderos de cabeza.
Lo ideal, desde mi punto de vista, y siempre que no estemos hablando de casos excepcionales como malos tratos, violencia, etc, es que desde el principio se establezca un horario y un número de teléfono mediante el cual el progenitor no custodio pueda comunicarse con sus hijos; esto podrá ser diario, semanal, en días alternos o según las circunstancias lo requieran. Este régimen es beneficioso para las tres partes, padre, madre e hijos. Para el custodio, porque sabe que puede organizar sus planes con los menores, sus actividades educativas y que a tal hora van a hablar por teléfono. Para el no custodio, porque va a tener la certeza de que no le van a poner impedimentos para que se produzca la efectiva comunicación dentro del horario establecido, y para los hijos, lógicamente, porque van a poder continuar con la deseable relación paterno filial, van a poder organizar sus tareas y sus actividades de ocio en función de esa “llamada” de papá o mamá. 
El régimen de comunicaciones entre padres-hijos es un derecho/deber. La Jurisprudencia ha  declarado en reiteradas ocasiones que cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, siendo reiterada la doctrina que declara que el derecho de los menores de relacionarse con su progenitor no custodio no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1991 , 19 de Octubre de 1992 , 22 de Mayo y 21 de Julio de 1993 ) pues el Artículo 160 del Código Civil en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos es precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse o limitarse las relaciones personales sin justa causa y, conviene tener presente que el régimen de visitas debe, en beneficio del menor, ser para el progenitor no custodio lo más amplio posible, y sólo cuando se advierta algún elemento o hecho nocivo o perjudicial tendrá justificación una restricción del régimen de visitas. 
El artículo 94 del Código Civil establece que el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, y que podrá limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En consecuencia sólo la concurrencia de circunstancias graves pueden determinar la limitación o suspensión del régimen de visitas pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1992 este régimen se establece a favor no sólo del padre sino también de los hijos, ya que el derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial, «evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos», argumento sólidamente establecido que sólo cede como el propio fundamento de derecho subraya «en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo», pues, como hemos declarado en otras ocasiones el régimen de visitas y estancias con sus hijos del progenitor a quien no se atribuya su guarda y custodia como consecuencia de la ruptura matrimonial, no tiene otra finalidad que la de posibilitar el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, fundamentalmente el que contempla el artículo 154.1 del citado Código, buscando que aquella ruptura no conlleve necesariamente la desvinculación del hijo del progenitor a quien no se atribuya su guarda permanente, propiciando de tal modo el contacto paterno-filial.

Pero qué hacer si no se cumple por parte de uno de  los progenitores? 

Yo aconsejo acudir a un abogado que además sea mediador familiar, con el objeto de llevar a las partes a un consenso. No obstante, múltiples son los casos en los que uno de los progenitores hace oídos sordos y no colabora. En este caso, el progenitor que se ve perjudicado debe acudir a un abogado para presentar el correspondiente procedimiento judicial. El juez dictaminará cómo y de qué manera deberá llevarse a cabo la comunicación con los hijos y esto no debe asustar, ya que existen procedimientos judiciales llamados de urgencia, para solventar este tipo de asuntos, con lo que el reclamante puede ver satisfechas sus pretensiones en un relativo corto plazo de tiempo, siempre dependiendo de las circunstancias del caso, pero además, con la tranquilidad de que el asunto va a quedar resuelto de una vez por todas.