GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR POR PERSONAS DISTINTAS A SUS PROGENITORES.

Hasta hace no muchos años, el hecho de que la guarda y custodia del menor pudiese ser atribuida a personas distintas a sus progenitores, tales como a sus tíos o abuelos era totalmente desconocido, no obstante esta posible situación viene expresamente recogida en el Código Civil, concretamente en su artículo 103.1, 2º párrafo:

“Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.”

Este artículo ha sido muy tenido en cuenta por la Jurisprudencia a la hora de determinar a quién corresponde la custodia y, todo ello, teniendo en cuenta que el interés del menor siempre está por encima de los distintos derechos que puedan tener sus progenitores. En este sentido, son miles las sentencias que determinan la superioridad de dicho interés, no solo en aspectos relativos a la familia, sino también en todos los demás en los que intervenga un menor.

Podemos destacar, al haber sido dictada este mismo año, la Sentencia de 14 de febrero de 2018 del TS, que garantiza el hecho de que, el interés del menor, está por encima de todo lo demás:

“…Y ello al considerar que la sentencia recurrida no valora correctamente el interés superior de los menores, ya que si bien confirma el acogimiento familiar preadoptivo de los tres niños, establece un régimen de visitas con los progenitores demandantes de oposición, que solo beneficia a estos y obedece al deseo de los padres de normalizar el trato perdido con los menores, desconociendo el interés de los menores que debe presidir este procedimiento. En definitiva alega que los menores llevan desde que se inició el procedimiento de acogimiento familiar (más de 2 años) sin ver a sus padres al haberse acordado que era más favorable para estos acordar la suspensión de visitas y contactos con sus padres, debiendo permanecer así al pensar razonadamente que estas visitas puedan suponer un peligro para la estabilidad de los menores…

…En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales…

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego…”

Ante estas consideraciones, los tribunales, han considerado que, debido a las circunstancias concretas del caso, los menores gozarán de una mayor protección conviviendo con sus abuelos, tíos o incluso, por una institución pública, antes que por sus propios padres.

La jurisprudencia más novedosa y la última establecida en relación a este tema viene recogida en la Sentencia de 14 de septiembre de 2018 del TS, en virtud de la cual, son dos hermanos, el padre de la menor y la tía de la misma los que “luchan” por obtener la guardia y custodia de la misma, decretando, finalmente, que la guarda y custodia pertenecerá a su tía:

“…2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera…

3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija…”

No obstante, aunque como ya se ha mencionado, esta práctica ha sido muy desconocida hasta ahora, se lleva realizando desde hace más de 25 años, pudiendo destacar la Sentencia de 12 de febrero de 1992, en virtud de la cual, se otorga la guarda del menor a favor de los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, en vez de al padre biológico del mismo:

“…En el sentido de declarar que la guarda y custodia del menor Andrés , hoy bajo la guarda de hecho de los actores, abuelos maternos, debía continuar siendo ejercida por los mismos, sin perjuicio de que con el transcurso del tiempo, posible cambio de circunstancias, mayor discernimiento del menor, pudiera ser corregida la situación actual, alterándola, suspendiéndola o suprimiéndola mediante la oportuna actuación judicial…

… Es de resaltar que tanto la sentencia cuya doctrina se acaba de extractar, como la de 5 de Octubre de 1.987, hacen referencia a supuestos de concesión de la guarda y custodia de menores por sus abuelos maternos. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1.989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código, que figuran citados en la sentencia recurrida, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para se

r tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos. Pues bien, las consideraciones que anteceden conducen a concluir que el Tribunal " a quo " no incurrió en la infracción de las normas invocadas en el motivo, lo que ocasiona su inviabilidad…”

Por tanto y, como conclusión definitiva, podemos afirmar que el hecho de ser el progenitor o tener la patria potestad de un menor no garantiza el tener la guarda y custodia del mismo cuando, de las circunstancias concretas del caso, se interprete a favor del interés del menor, que éste estará en mejores condiciones para su felicidad y desarrollo en manos de otro familiar, de forma que se le atribuye la guarda y custodia del mismo a éste último. 

Colaboradora: Marta del Castillo Salces. Alumna en prácticas UPO Doble Grado Derecho y ADE

RUPTURA DE PAREJAS DE HECHO, ¿Y LOS HIJOS?

1º ¿Qué es una pareja de hecho? 

Una pareja de hecho es aquella en la que hay una unión estable entre dos personas distinta al matrimonio. Esta unión debe ser pública, es decir, actuar frente a terceros como si de un matrimonio se tratara, y debe ser estable y duradera, además deben existir unos intereses comunes en el desarrollo de una vida familiar y debe haber una convivencia. 

2º Pensión de alimentos 

Como dice el Código Civil en su artículo 142, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, además de la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. 

También el Código Civil establece que hay dos formas de satisfacer los alimentos, acogiendo el alimentante en su casa al alimentista o mediante el pago de una pensión, cuando existe resolución judicial de convivencia de los hijos solo podrá satisfacerse por el progenitor que no conviva con el alimentista por medio de pensión de alimentos, la cual dependerá de los bienes del obligado a dar la pensión y de las necesidades de quién la recibe. Es obligatorio darse alimentos entre ascendientes y descendientes directos siempre que los necesitaran. 

De todo esto se desprende que es indiferente que la relación de pareja sea un matrimonio o una unión de hecho, para que exista la obligación de prestar alimentos a los hijos, ya que los alimentos no son fruto de la relación entre ambos progenitores, sino de la relación ascendiente-descendiente, padre/madre-hijo, por lo que la ruptura de la pareja de hecho no implica la extinción de la obligación de prestar alimentos a los hijos. 

3º Guarda y custodia 

Tras la ruptura de la relación de la pareja y así de la convivencia de ambos progenitores, se discute cómo debe permanecer la guarda y custodia de los hijos. Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero deben tener siempre en cuenta el interés superior del menor. Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial. 

La jurisprudencia establece que todo lo relativo a la guarda y custodia de los hijos debe resolverse atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor, por lo que en este caso se equipara también la pareja de hecho a la unión matrimonial, ya que el interés del menor es independiente de la relación de los progenitores, ya sea esta matrimonial o de hecho. 

4º Derecho de visitas 

Al otro progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos, se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los períodos de vacaciones. 

En la actualidad se están reconociendo derechos de visita a favor de los hijos de solo una de las personas de la pareja de hecho, con respecto a la pareja de su progenitor biológico, es decir, el hijo que convive con la pareja de su padre/madre con respecto a esta, en consideración al tiempo de convivencia que se ha mantenido con la misma. Se trata en todo caso de garantizar los derechos de los niños a seguir manteniendo relación con quienes han participado en su vida como si fueran sus progenitores. 

Finalmente, y siempre que existan hijos menores o mayores no independientes económicamente, el planteamiento es idéntico a los casos en que existe matrimonio. Antes la necesidad de acudir al juzgado, será el de Familia el encargado de tramitar el proceso.

Siempre aconsejo acudir a una #Mediación antes de enfrascarse en un proceso judicial, ya que puede evitar no sólo un desgaste emocional innecesario sino costes económicos considerables.

¿TUS INQUILINOS NO TE PAGAN? ¿NO SABES COMO DESHACERTE DE ELLOS?

En los últimos años los casos de morosidad o simple ocupación han ido aumentando en gran proporción. Si como arrendatario tienes algún tipo de problema con tus inquilinos, ya sea por problemas con los demás vecinos de la comunidad, morosidad, desarrollo de “actividades ilícitas camufladas” presta atención a esta alternativa que te concede la Ley.

Para poder resolver un contrato de alquiler antes de plazo  la Ley de Arrendamientos Urbanos nos da el derecho al desahucio por razón de necesidad. 

Sabemos que se dan muchos casos en los que el arrendador puede necesitar realmente la vivienda para sí o sus familiares al poco tiempo de haberla arrendado por concurrir circunstancias coyunturales y sorpresivas o inesperadas que hacen preciso que tenga que utilizar un inmueble para sí o para sus familiares que precisan de una vivienda.

En primer lugar hay que decir que solo disfrutan de este derecho aquellos que firmasen un contrato posterior al 6 de junio de 2013. Se podrá optar a este derecho cuando el arrendador (u otros familiares) necesitase la vivienda para instaurarla como vivienda habitual.

Sin embargo, ante esta opción hay que llevar también cuidado, a fin de no confundir esta opción del arrendador con las posibilidades de que se pueda cometer fraude y disfrazar esta necesidad para postular la aplicación del art. 9.3 LAU -EDL 1994/18384- que vendría a enmascarar un derecho, cuando detrás no existe tal circunstancia objetivable que daría lugar legalmente a hacer desaparecer el derecho de prórroga forzosa de que dispone el arrendatario, al menos, hasta tres años. Es por ello, por lo que los tribunales han detectado en ocasiones situaciones de fraude en casos de arrendadores que han intentado obviar este derecho de prórroga forzosa simulando situaciones de necesidad que luego no son tales y que eran falsas, habiendo podido engañar al juez en un primer momento, y estimando este la situación de necesidad.

Por ello, la regulación actual de esta opción se contempla en el art. 9.3 LAU -EDL 1994/18384-, a cuyo tenor: “No procederá la prórroga obligatoria del contrato si, una vez transcurrido el primer año de duración del mismo, el arrendador comunica al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial. La referida comunicación deberá realizarse al arrendatario al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto".

El aviso para el inquilino deberá de ser fehaciente (burofax es el medio perfecto) y en él, se debe incluir qué persona necesita la vivienda y explicar resumidamente la causa en que se funda. La necesidad debe acreditarse (por ejemplo, que alguno de los hijos no tiene donde residir y es deseo de este iniciar una vida independiente de los padres). 

Si transcurridos 3 meses desde la finalización del contrato no se ocupa la vivienda por ningún familiar, el antiguo inquilino podrá:

- Exigir una indemnización del precio de una mensualidad por los años que quedasen de contrato hasta el tercer año.  

- Exigir un nuevo contrato de 3 años de duración con las mismas condiciones que existían previamente, y pudiendo exigir los gastos por el desalojo y la futura nueva ocupación. 

Si tras el envío del burofax y de los dos meses de plazo, los inquilinos no se hubiesen marchado deberemos presentar una demanda de resolución de arrendamiento de vivienda por causa de necesidad (juicio verbal). 

Importante: 

A) Ya no hace falta que conste en el contrato de arrendamiento el derecho del arrendador a recuperar el inmueble antes de los tres años por causa de necesidad.

B) No puede plantearse la resolución por causa de necesidad sino hasta que haya transcurrido el primer año del contrato.

Se presumirá la necesidad, sin perjuicio de aquellos otros casos en que se demuestre, cuando la persona para la que se reclame la vivienda se halle en alguno de los casos siguientes:

1.º Si habitando fuera del término municipal en que se encuentre la finca necesitare domiciliarse en él.

2.º Cuando residiendo en la misma población en que radique la finca por aumento de sus necesidades familiares resultare insuficiente la vivienda que ocupe.

3.º En el caso de que contraiga matrimonio y deba residir en la localidad en que esté situada la finca.

4.º Cuando, domiciliado en el lugar en que se hallare la finca, por causas absolutamente ajenas a su voluntad se vea obligado a desalojar la vivienda que habitare.