Podemos preguntarnos si es posible aplicar de forma analógica la mediación en el derecho mercantil. ¿Sería un método igualmente eficaz para resolver conflictos comerciales? Éstas son algunas de las preguntas que se están formulando gran parte de los juristas dedicados a este sector, ante el éxito que ha supuesto la mediación familiar. El hecho de que los propios interesados puedan participar e interactuar en la resolución de su conflicto, constituye una de las principales ventajas de este método, además de suponer un menor coste económico y temporal para las partes.
En el mundo anglosajón de la “Common Law” ya se ha hecho efectiva la implantación de este tipo de sistemas alternativos de resolución de conflictos, llamados ADR (Alternative Dispute Resolution). Según datos del CEDR (Center for Effective Dispute Resolution), institución dedicada a solucionar conflictos por la vía amistosa, la mediación voluntaria de los conflictos ha aumentado en pocos años más de un 50%, resolviéndose amistosamente entre el 70 y 80% de los conflictos.
La lectura de estos datos nos conduce a pensar que cada vez son más los asesores y expertos del mundo empresarial que optan por acudir a esta vía de resolución extrajudicial de conflictos. La mediación mercantil representa el espíritu de libertad y flexibilidad inherente a las relaciones comerciales y mercantiles, siendo la mejor opción para resolver conflictos de forma rápida y rentable para las partes. La importancia de los usos y costumbres propios de cada plaza, junto con los acuerdos prefijados por las partes en sus relaciones comerciales, desvirtúan la eficacia de las resoluciones judiciales en este tipo de conflictos.
Sin embargo, no todo son ventajas en la mediación mercantil. También existen inconvenientes y en cada caso habrá que sopesar detenidamente la efectividad que podría suponer este tipo de mediación o por el contrario su descarte como modo de resolución de conflicto empresarial, apostando por otras vías como el arbitraje o la vía judicial.
Vicisitudes de la Mediación Mercantil:
El procedimiento de Mediación no es obligado para las partes o sea que aún cuando las partes hayan acordado resolver una diferencia o controversia a través del proceso de mediación, no están obligadas a continuar o seguir después de haber iniciado las reuniones de mediación. La no obligatoriedad también se entiende o significa que no se puede imponer una decisión a las partes, la solución o decisión debe ser aceptada voluntariamente, por las mismas.
En numerosas ocasiones, las partes que intervienen en el proceso de mediación no tienen el poder de decisión suficiente y necesitan de una aprobación por parte de la Junta, directiva o grupo de socios, por lo que esta coyuntura implica la imposibilidad de firmar acuerdos de forma inmediata. Incluso las partes pueden tener suficiente representación y capacidad de decisión y toma de acuerdos, pero se pueden aferrar a la necesidad de tener el refrendo de sus superiores, o del resto de la junta, por lo que suele ser esto causa de retraso en la firma de los acuerdos, o bien implicar directamente la inexistencia del mismo.
El problema puede incrementarse debido a las características de la controversia o controversias y cultura de las partes. Nos encontramos ante un tipo de mediación en la que con frecuencia intervienen partes de diferentes nacionalidades, formación, ámbito de movimiento, prácticas y costumbres habituales, pues muchas veces cada empresa puede tener su sede en un país alejado del de la otra. Esta circunstancia influye de modo negativo a la hora de tomar acuerdos, especialmente el trabajo del mediador es más complicado, pues además de tratar de aunar posturas en el negocio mercantil que les haya traído a mediación, debe aunar criterios, culturas, costumbres que pueden ser incluso contradictorias.
Igualmente esta distancia de la que hablamos puede favorecer la no continuidad del proceso mediador por imposibilidad o deseo de traslados continuos y los costes que ello puede representar, siendo en estos casos más factibles el modo de mediación norteamericana, intensivas, a resolver en un solo día de arduo trabajo.
Algunos expertos señalan que el mayor inconveniente de esta técnica es que no tiene en cuenta la diferencia de poder que puede existir entre las partes, y que por tanto puede inducir a la firma de acuerdos injustos para las partes más débiles o desfavorecidas, algo que en principio no ocurriría en un tribunal de justicia.
Existe además un desacuerdo sobre la conveniencia de que se imponga de manera obligatoria el recurso a la mediación como paso previo al procedimiento judicial. Según muchos expertos, el carácter voluntario es decisivo para el buen éxito de la mediación; además su obligatoriedad como paso previo cerraría el acceso a la justicia a quienes no quieran pasar por la mediación.
Un problema que atañe en particular a los Estados Unidos es que debido a que no se dictan sentencias en los casos de mediación, no se sientan precedentes jurídicos y no se desarrolla jurisprudencia. El resultado es que ello impide que se legisle con la rapidez necesaria para lograr un ordenamiento jurídico flexible, es decir que el buen éxito de la mediación podría afectar al sistema de impartición de justicia, haciéndolo más obsoleto e inadecuado para las nuevas situaciones.
Los infractores de la ley que se someten a la mediación pueden quedar impunes. Este es un problema que tiene que ver con la mediación entre víctima y ofensor, aunque también puede suceder en la mediación familiar si uno de los cónyuges ha golpeado y maltratado al otro y en la mercantil. El mediador seria, en este caso, responsable de evitar que se llegue a acuerdos sobre conflictos que no son mediables.
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