GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR POR PERSONAS DISTINTAS A SUS PROGENITORES.

Hasta hace no muchos años, el hecho de que la guarda y custodia del menor pudiese ser atribuida a personas distintas a sus progenitores, tales como a sus tíos o abuelos era totalmente desconocido, no obstante esta posible situación viene expresamente recogida en el Código Civil, concretamente en su artículo 103.1, 2º párrafo:

“Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.”

Este artículo ha sido muy tenido en cuenta por la Jurisprudencia a la hora de determinar a quién corresponde la custodia y, todo ello, teniendo en cuenta que el interés del menor siempre está por encima de los distintos derechos que puedan tener sus progenitores. En este sentido, son miles las sentencias que determinan la superioridad de dicho interés, no solo en aspectos relativos a la familia, sino también en todos los demás en los que intervenga un menor.

Podemos destacar, al haber sido dictada este mismo año, la Sentencia de 14 de febrero de 2018 del TS, que garantiza el hecho de que, el interés del menor, está por encima de todo lo demás:

“…Y ello al considerar que la sentencia recurrida no valora correctamente el interés superior de los menores, ya que si bien confirma el acogimiento familiar preadoptivo de los tres niños, establece un régimen de visitas con los progenitores demandantes de oposición, que solo beneficia a estos y obedece al deseo de los padres de normalizar el trato perdido con los menores, desconociendo el interés de los menores que debe presidir este procedimiento. En definitiva alega que los menores llevan desde que se inició el procedimiento de acogimiento familiar (más de 2 años) sin ver a sus padres al haberse acordado que era más favorable para estos acordar la suspensión de visitas y contactos con sus padres, debiendo permanecer así al pensar razonadamente que estas visitas puedan suponer un peligro para la estabilidad de los menores…

…En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales…

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego…”

Ante estas consideraciones, los tribunales, han considerado que, debido a las circunstancias concretas del caso, los menores gozarán de una mayor protección conviviendo con sus abuelos, tíos o incluso, por una institución pública, antes que por sus propios padres.

La jurisprudencia más novedosa y la última establecida en relación a este tema viene recogida en la Sentencia de 14 de septiembre de 2018 del TS, en virtud de la cual, son dos hermanos, el padre de la menor y la tía de la misma los que “luchan” por obtener la guardia y custodia de la misma, decretando, finalmente, que la guarda y custodia pertenecerá a su tía:

“…2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera…

3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija…”

No obstante, aunque como ya se ha mencionado, esta práctica ha sido muy desconocida hasta ahora, se lleva realizando desde hace más de 25 años, pudiendo destacar la Sentencia de 12 de febrero de 1992, en virtud de la cual, se otorga la guarda del menor a favor de los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, en vez de al padre biológico del mismo:

“…En el sentido de declarar que la guarda y custodia del menor Andrés , hoy bajo la guarda de hecho de los actores, abuelos maternos, debía continuar siendo ejercida por los mismos, sin perjuicio de que con el transcurso del tiempo, posible cambio de circunstancias, mayor discernimiento del menor, pudiera ser corregida la situación actual, alterándola, suspendiéndola o suprimiéndola mediante la oportuna actuación judicial…

… Es de resaltar que tanto la sentencia cuya doctrina se acaba de extractar, como la de 5 de Octubre de 1.987, hacen referencia a supuestos de concesión de la guarda y custodia de menores por sus abuelos maternos. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1.989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código, que figuran citados en la sentencia recurrida, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para se

r tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos. Pues bien, las consideraciones que anteceden conducen a concluir que el Tribunal " a quo " no incurrió en la infracción de las normas invocadas en el motivo, lo que ocasiona su inviabilidad…”

Por tanto y, como conclusión definitiva, podemos afirmar que el hecho de ser el progenitor o tener la patria potestad de un menor no garantiza el tener la guarda y custodia del mismo cuando, de las circunstancias concretas del caso, se interprete a favor del interés del menor, que éste estará en mejores condiciones para su felicidad y desarrollo en manos de otro familiar, de forma que se le atribuye la guarda y custodia del mismo a éste último. 

Colaboradora: Marta del Castillo Salces. Alumna en prácticas UPO Doble Grado Derecho y ADE

RUPTURA DE PAREJAS DE HECHO, ¿Y LOS HIJOS?

1º ¿Qué es una pareja de hecho? 

Una pareja de hecho es aquella en la que hay una unión estable entre dos personas distinta al matrimonio. Esta unión debe ser pública, es decir, actuar frente a terceros como si de un matrimonio se tratara, y debe ser estable y duradera, además deben existir unos intereses comunes en el desarrollo de una vida familiar y debe haber una convivencia. 

2º Pensión de alimentos 

Como dice el Código Civil en su artículo 142, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, además de la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. 

También el Código Civil establece que hay dos formas de satisfacer los alimentos, acogiendo el alimentante en su casa al alimentista o mediante el pago de una pensión, cuando existe resolución judicial de convivencia de los hijos solo podrá satisfacerse por el progenitor que no conviva con el alimentista por medio de pensión de alimentos, la cual dependerá de los bienes del obligado a dar la pensión y de las necesidades de quién la recibe. Es obligatorio darse alimentos entre ascendientes y descendientes directos siempre que los necesitaran. 

De todo esto se desprende que es indiferente que la relación de pareja sea un matrimonio o una unión de hecho, para que exista la obligación de prestar alimentos a los hijos, ya que los alimentos no son fruto de la relación entre ambos progenitores, sino de la relación ascendiente-descendiente, padre/madre-hijo, por lo que la ruptura de la pareja de hecho no implica la extinción de la obligación de prestar alimentos a los hijos. 

3º Guarda y custodia 

Tras la ruptura de la relación de la pareja y así de la convivencia de ambos progenitores, se discute cómo debe permanecer la guarda y custodia de los hijos. Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero deben tener siempre en cuenta el interés superior del menor. Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial. 

La jurisprudencia establece que todo lo relativo a la guarda y custodia de los hijos debe resolverse atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor, por lo que en este caso se equipara también la pareja de hecho a la unión matrimonial, ya que el interés del menor es independiente de la relación de los progenitores, ya sea esta matrimonial o de hecho. 

4º Derecho de visitas 

Al otro progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos, se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los períodos de vacaciones. 

En la actualidad se están reconociendo derechos de visita a favor de los hijos de solo una de las personas de la pareja de hecho, con respecto a la pareja de su progenitor biológico, es decir, el hijo que convive con la pareja de su padre/madre con respecto a esta, en consideración al tiempo de convivencia que se ha mantenido con la misma. Se trata en todo caso de garantizar los derechos de los niños a seguir manteniendo relación con quienes han participado en su vida como si fueran sus progenitores. 

Finalmente, y siempre que existan hijos menores o mayores no independientes económicamente, el planteamiento es idéntico a los casos en que existe matrimonio. Antes la necesidad de acudir al juzgado, será el de Familia el encargado de tramitar el proceso.

Siempre aconsejo acudir a una #Mediación antes de enfrascarse en un proceso judicial, ya que puede evitar no sólo un desgaste emocional innecesario sino costes económicos considerables.

¿TUS INQUILINOS NO TE PAGAN? ¿NO SABES COMO DESHACERTE DE ELLOS?

En los últimos años los casos de morosidad o simple ocupación han ido aumentando en gran proporción. Si como arrendatario tienes algún tipo de problema con tus inquilinos, ya sea por problemas con los demás vecinos de la comunidad, morosidad, desarrollo de “actividades ilícitas camufladas” presta atención a esta alternativa que te concede la Ley.

Para poder resolver un contrato de alquiler antes de plazo  la Ley de Arrendamientos Urbanos nos da el derecho al desahucio por razón de necesidad. 

Sabemos que se dan muchos casos en los que el arrendador puede necesitar realmente la vivienda para sí o sus familiares al poco tiempo de haberla arrendado por concurrir circunstancias coyunturales y sorpresivas o inesperadas que hacen preciso que tenga que utilizar un inmueble para sí o para sus familiares que precisan de una vivienda.

En primer lugar hay que decir que solo disfrutan de este derecho aquellos que firmasen un contrato posterior al 6 de junio de 2013. Se podrá optar a este derecho cuando el arrendador (u otros familiares) necesitase la vivienda para instaurarla como vivienda habitual.

Sin embargo, ante esta opción hay que llevar también cuidado, a fin de no confundir esta opción del arrendador con las posibilidades de que se pueda cometer fraude y disfrazar esta necesidad para postular la aplicación del art. 9.3 LAU -EDL 1994/18384- que vendría a enmascarar un derecho, cuando detrás no existe tal circunstancia objetivable que daría lugar legalmente a hacer desaparecer el derecho de prórroga forzosa de que dispone el arrendatario, al menos, hasta tres años. Es por ello, por lo que los tribunales han detectado en ocasiones situaciones de fraude en casos de arrendadores que han intentado obviar este derecho de prórroga forzosa simulando situaciones de necesidad que luego no son tales y que eran falsas, habiendo podido engañar al juez en un primer momento, y estimando este la situación de necesidad.

Por ello, la regulación actual de esta opción se contempla en el art. 9.3 LAU -EDL 1994/18384-, a cuyo tenor: “No procederá la prórroga obligatoria del contrato si, una vez transcurrido el primer año de duración del mismo, el arrendador comunica al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial. La referida comunicación deberá realizarse al arrendatario al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto".

El aviso para el inquilino deberá de ser fehaciente (burofax es el medio perfecto) y en él, se debe incluir qué persona necesita la vivienda y explicar resumidamente la causa en que se funda. La necesidad debe acreditarse (por ejemplo, que alguno de los hijos no tiene donde residir y es deseo de este iniciar una vida independiente de los padres). 

Si transcurridos 3 meses desde la finalización del contrato no se ocupa la vivienda por ningún familiar, el antiguo inquilino podrá:

- Exigir una indemnización del precio de una mensualidad por los años que quedasen de contrato hasta el tercer año.  

- Exigir un nuevo contrato de 3 años de duración con las mismas condiciones que existían previamente, y pudiendo exigir los gastos por el desalojo y la futura nueva ocupación. 

Si tras el envío del burofax y de los dos meses de plazo, los inquilinos no se hubiesen marchado deberemos presentar una demanda de resolución de arrendamiento de vivienda por causa de necesidad (juicio verbal). 

Importante: 

A) Ya no hace falta que conste en el contrato de arrendamiento el derecho del arrendador a recuperar el inmueble antes de los tres años por causa de necesidad.

B) No puede plantearse la resolución por causa de necesidad sino hasta que haya transcurrido el primer año del contrato.

Se presumirá la necesidad, sin perjuicio de aquellos otros casos en que se demuestre, cuando la persona para la que se reclame la vivienda se halle en alguno de los casos siguientes:

1.º Si habitando fuera del término municipal en que se encuentre la finca necesitare domiciliarse en él.

2.º Cuando residiendo en la misma población en que radique la finca por aumento de sus necesidades familiares resultare insuficiente la vivienda que ocupe.

3.º En el caso de que contraiga matrimonio y deba residir en la localidad en que esté situada la finca.

4.º Cuando, domiciliado en el lugar en que se hallare la finca, por causas absolutamente ajenas a su voluntad se vea obligado a desalojar la vivienda que habitare.

INDEMNIZACIÓN POR SER AMA DE CASA

María como todas las mañanas, baja al bar de siempre a tomarse su café, coge el periódico y, sorprendida, lee un titular que le llama la atención, “un hombre deberá indemnizar a su ex mujer por las labores domésticas realizadas durante la convivencia…”. Bien, expliquemos pues en qué consiste esta indemnización. 

La indemnización compensatoria del artículo 1.438 del Código Civil está a cada vez más presente en la tramitación de los divorcios. El hecho que sea un tanto desconocida es debido a que en España tradicionalmente siempre se acordaba el régimen de gananciales, sin embargo, en la última década esto ha cambiado inclinándose más ahora por la separación de bienes. 

El objetivo que busca el legislador al introducir esta indemnización, y como cita el propio Tribunal Supremo es, "el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes”. 

En la práctica surgen muchas dudas como: ¿y si por ejemplo viene un/a chico/a una vez en semana un par de horas para echarme una mano?; ¿y si he compatibilizado las tareas del hogar con un trabajo por horas?; ¿puedo solicitarla estando en régimen de gananciales?,…

En primer lugar, decir que es requisito indispensable la condición del régimen de separación de bienes. No es incompatible que el cónyuge haya estado trabajando fuera de casa, habrá que ver si verdaderamente, aun trabajando ciertas horas fuera del hogar, se ha dedicado mayoritariamente a las tareas domésticas. De otro modo, si por ejemplo una tercera persona hubiese estado acudiendo 4 horas a la semana para ayudar en las tareas domésticas, el Tribunal lo tendrá en cuenta y disminuirá en cierto porcentaje la indemnización acorde con la ayuda externa prestada. 

Para el cálculo de ésta no existe un criterio único y regulado, sino que los diferentes Órganos Judiciales aplican diferentes criterios y formas de cálculo. En los últimos años la doctrina jurisprudencial se ha inclinado con tomar como referencia el salario mínimo interprofesional, es decir, la equiparación del trabajo con el sueldo mínimo que cobraría una tercera persona por llevar a cabo el mismo trabajo. 

La propia Audiencia de Sevilla sigue también esta línea jurisprudencial. Las indemnizaciones pueden ir desde los 10.000€, 40.000€, 70.000€ todo dependerá del caso concreto, de los años en los que se ha convivido bajo el régimen de gananciales en su caso, del porcentaje de exclusividad a la hora de la dedicación a las tareas del hogar, de la ayuda prestada por terceros, etc. 

En conclusión, el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen matrimonial. 

Colabora: José Luque Torres

Grado en Derecho. Alumno en prácticas máster de acceso a la abogacía US

RUPTURA DE PAREJAS DE HECHO EN RELACIÓN A LOS HIJOS

1º ¿Qué es una pareja de hecho?

Una pareja de hecho es aquella en la que hay una unión estable entre dos personas distinta al matrimonio. Esta unión debe ser pública, es decir, actuar frente a terceros como si de un matrimonio se tratara, y debe ser estable y duradera, además deben existir unos intereses comunes en el desarrollo de una vida familiar y debe haber una convivencia.

2º Pensión de alimentos

Como dice el Código Civil en su artículo 142, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, además de la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

También el Código Civil establece que hay dos formas de satisfacer los alimentos, acogiendo el alimentante en su casa al alimentista o mediante el pago de una pensión, cuando existe resolución judicial de convivencia de los hijos solo podrá satisfacerse por el progenitor que no conviva con el alimentista por medio de pensión de alimentos, la cual dependerá de los bienes del obligado a dar la pensión y de las necesidades de quién la recibe. Es obligatorio darse alimentos entre ascendientes y descendientes directos siempre que los necesitaran.

De todo esto se desprende que es indiferente que la relación de pareja sea un matrimonio o una unión de hecho, para que exista la obligación de prestar alimentos a los hijos, ya que los alimentos no son fruto de la relación entre ambos progenitores, sino de la relación ascendiente-descendiente, padre/madre-hijo, por lo que la ruptura de la pareja de hecho no implica la extinción de la obligación de prestar alimentos a los hijos.

3º Guarda y custodia

Tras la ruptura de la relación de la pareja y así de la convivencia de ambos progenitores, se discute cómo debe permanecer la guarda y custodia de los hijos. Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero deben tener siempre en cuenta el interés superior del menor. Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial.

La jurisprudencia establece que todo lo relativo a la guarda y custodia de los hijos debe resolverse atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor, por lo que en este caso se equipara también la pareja de hecho a la unión matrimonial, ya que el interés del menor es independiente de la relación de los progenitores, ya sea esta matrimonial o de hecho.

4º Derecho de visitas

Al otro progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos, se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los períodos de vacaciones.

En la actualidad se están reconociendo derechos de visita a favor de los hijos de solo una de las personas de la pareja de hecho, con respecto a la pareja de su progenitor biológico, es decir, el hijo que convive con la pareja de su padre/madre con respecto a esta, en consideración al tiempo de convivencia que se ha mantenido con la misma. Se trata en todo caso de garantizar los derechos de los niños a seguir manteniendo relación con quienes han participado en su vida como si fueran sus progenitores. No podemos olvidar que los abuelos también gozan del derecho a ver a sus nietos, pero serán ellos los que deberán iniciar un procedimiento distinto del de los progenitores, para hacer efectivo ese derecho de visitas, em caso de que alguno de los progenitores se negara a la relación abuelo/nieto.

Colaborador: Alfonso Franco Pozo

Alumno en prácticas UPO.

¿QUÉ SON LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS?

Son muchos los padres que tienen dudas acerca de qué gastos son ordinarios y cuáles extraordinarios, de su exigibilidad, de qué consecuencias tiene su incumplimiento o de su

posibilidad de regulación en el Convenio.

En primer lugar, debemos diferenciarlo de los gastos ordinarios y entender gasto extraordinario como aquel que nace siendo necesario, imprevisible, excepcional y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores.

El abanico de gastos extraordinarios es amplísimo, desde la asistencia a terapia familiar con psicólogo, psiquiatra o pedagogo; clases de refuerzo escolar; salidas organizadas por el colegio/instituto que no forman del plan pedagógico escolar; adquisición de equipos informáticos; primera comunión; carnet de conducir; matrícula y gastos de universidad, gastos médicos, logopedia, óptica, etc.

Podríamos dividirlos en tres grupos: urgentes, necesarios y voluntarios. 

Los urgentes son aquellos que han de ser realizados inmediatamente y no necesitan el consentimiento del otro progenitor (intervención quirúrgica). 

Los necesarios no tienen ese carácter de urgencia y entre los progenitores deben llegar a un acuerdo sobre el gasto (clases de refuerzo, tratamientos sanitarios).

Por último, los voluntarios son aquellos que dependen de la voluntad de ambos progenitores dándole estos el carácter de extraordinario (clases de música, actividades deportivas). 

Regla básica es el deber de comunicar al progenitor no custodio los gastos extraordinarios especialmente cuando estos gastos no sean absolutamente urgentes y  necesarios. Cada progenitor puede opinar sobre su conveniencia o su cuantía, y, a falta de acuerdo, se resolverá judicialmente. Como norma general, todos los gastos extraordinarios se repartirán al 50%, aun así cuando el gasto sea elevado se podrá solicitar judicialmente una reducción en el porcentaje teniendo en cuenta la capacidad económica de cada progenitor. El incumplimiento de pago por parte de los progenitores dará el derecho de una reclamación judicial. 

Los gastos extraordinarios pueden ser parcialmente “regulados” de mutuo acuerdo en el convenio que llevemos a cabo, se pueden fijar como gastos  extraordinarios aquellos que por su propia naturaleza no tienen dicha consideración, pero que deseamos que sí la tengan. A modo de ejemplo, podríamos acordar que todas las excursiones fuera del plan pedagógico y viajes de fin de estudio se considerasen gasto extraordinario. No se trata de realizar una lista cerrada con qué es o no es gasto extraordinario, sino de fijar una serie de gastos que queramos darle esa consideración para así poder evitar un posible conflicto futuro. Es decir, los progenitores de mutuo acuerdo pueden elaborar una lista abierta para considerar ciertos gastos abstractos como extraordinarios.

Yo recomiendo siempre notificar al otro progenitor del gasto que se va a efectuar, nunca verbalmente, sino por escrito, con una copia del presupuesto preferiblemente. Si este progenitor no manifiesta igualmente su oposición por escrito, se entiende que da su consentimiento y el gasto podrá efectuarse y reclamarle el 50% del mismo.  Es muy importante poder justificar que se le ha comunicado previamente la necesidad de tal gasto para poder reclamarlo luego, ya que muchos son los casos en los que uno de los progenitores alega que nunca se le informó de tal necesidad, por lo que, si efectivamente fue así, la reclamación posterior no llegaría a buen puerto.

Para mayor claridad dejo este texto copiado directamente de una sentencia reciente del juzgado de 1º instancia (Familia) nº 6 de Sevilla:

"Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación. Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil, salvo razones objetivas de urgencia. 

Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. 

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo".

Han colaborado: Mª Dolores Baquero Garcés y José Luque Torres

MATRIMONIO VS PAREJAS DE HECHO

Actualmente existe la posibilidad de contraer matrimonio o constituirse como pareja de hecho. 

Una de las diferencias se encuentra en el modo de constitución; mientras que para alcanzar el pleno reconocimiento como pareja de hecho se ha de proceder a la inscripción registral, la figura del matrimonio va a tener virtualidad desde el momento de la celebración con independencia de haber procedido a su inscripción o no.

Para comenzar daremos una definición de lo que podemos entender como pareja de hecho. Se trata de la unión con ánimo de permanencia entre dos personas, ambas emancipadas que llevan a cabo una convivencia de manera estable sin necesidad de efectuar formalidades legales.

Modo de inscripción como pareja de hecho:

Lugar de realización de la inscripción: La inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se puede realizar en las Delegaciones Territoriales de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Andalucía, o bien en el Ayuntamiento de la localidad correspondiente a la residencia habitual en Andalucía, es decir, donde alguno de los miembros de la pareja esté empadronado.

Requisitos: Los requisitos exigidos para poder solicitar la inscripción como pareja de hecho aparecen previstos en la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, así como en el Decreto 35/2005, de 15 de febrero, por el que se constituye y regula el Registro de Parejas de Hecho. El artículo 5 de éste recoge los requisitos que a continuación expondremos:

- Para la identificación personal: estado civil, ser mayor de edad o menor emancipado, no encontrarse judicialmente incapacitado y no estar ya unido por vínculo matrimonial  o estar ya registrado como pareja de hecho.

- Vínculos: no ser parientes por consanguinidad o adopción en línea recta (abuelos, padres, hijos, nietos),  ni colateral por consanguinidad hasta segundo grado (hermano/a).

- Tener residencia habitual en un municipio de la Comunidad de Andalucía.

- Prestar declaración de voluntad de constituir pareja de hecho.

¿Es necesario que asistan ambos interesados para realizar los trámites de inscripción en el Registro, o se puede hacer vía telemática?

El art. 5.2 de la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, establece que “Con carácter general, la declaración de la voluntad de constituir una pareja de hecho se realizará mediante comparecencia personal de los interesados ante el titular del órgano encargado del Registro correspondiente, Alcalde, Concejal o funcionario en quien se delegue dicha función; pero existe otra alternativa, se podrá llevar a cabo declaración de voluntad mediante otorgamiento de escritura pública o utilizando cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, ésta posibilidad aparece contemplada en el apartado tercero del citado artículo. Actualmente debemos indicar que no se encuentra contemplada la posibilidad de llevar a cabo dicha declaración de manera telemática.

Trámites de inscripción de baja en el Registro de Parejas:

Para proceder a la baja de la inscripción como pareja de hecho habrá que dirigirse hacia el organismo en el cual se llevaron a cabo los trámites de inscripción o alta. La documentación que habrá de acompañarse será:

- En caso de fallecimiento: Certificado del Registro Civil o declaración judicial de fallecimiento.

- En caso de matrimonio de la pareja: Certificación del Registro Civil o copia del libro de familia.

- En caso de disolución por mutuo acuerdo: declaración en la propia solicitud o comparecencia personal, ante las personas encargadas de la tramitación de la solicitud de inscripción así como ante notario público.  Si la voluntad es unilateral, se habrá de llevar a cabo notificación al otro miembro de la pareja.

- En el caso de cambio de residencia habitual a otra Comunidad Autónoma: Certificación de baja en el padrón municipal. 

A continuación vamos a exponer las similitudes y diferencias entre una unión matrimonial y una pareja de hecho:

Similitudes

- Defunción sin testamento de uno de los miembros de la pareja: se permite residir un año en la vivienda habitual, contando a partir de la fecha de fallecimiento del propietario, art. 13 de la Ley 5/2002. 

- Hijos en común: en derechos y obligaciones como padres, no hay diferencia legal entre pareja de hecho y matrimonio. 

- Adopción: El artículo 175 del CC en su apartado 4, según redacción dada por la reciente Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, regula la capacidad para la adopción conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, admitiendo la adopción también por parejas de hecho homosexuales.   Diferencias

- Efectos fiscales, los miembros de una pareja de hecho no pueden tributar en el modo de declaración conjunta del IRPF.

En el caso de que se realicen donaciones dentro de la pareja, la fiscalidad es mayor que en el caso de los matrimonios.

- Vacaciones por unirse en pareja de hecho: el Estatuto de los Trabajadores no contempla periodo de vacaciones para la pareja de hecho, salvo que el Convenio Colectivo al que esté adscrito el trabajador lo prevea.

- Ruptura de pareja y pensión compensatoria: con respecto a la pensión compensatoria  la situación variará en función de la región en la que nos encontremos encontrándose expresamente regulado en Aragón, Baleares, Cataluña, Cantabria, Navarra y País Vasco. 

Si no está recogido, como es el caso de Andalucía, se acudirá a la vía judicial para que el juzgado determine si procede o no el derecho a la pensión; teniendo en cuenta que se puede haber pactado compensaciones de este tipo al inscribirse como pareja de hecho, art. 10 Ley 5/2002.

- Régimen económico: A la pareja de hecho no se le aplica por defecto el régimen de gananciales, ni de separación de bienes. Pero, como en el matrimonio, se puede pactar e inscribir en el registro o en documento público un convenio en el que recoja que régimen económico desea, art. 10 Ley 5/2002.

A falta de acuerdo y en caso de conflicto económico o patrimonial, se aplica la Ley como si no tuvieran relación familiar alguna.

- En la pensión de viudedad: las parejas de hecho tienen derecho a percibirlas, pero deben acreditar una convivencia durante los cinco años anteriores a la defunción, mediante certificado de empadronamiento, y la unión de hecho debe estar inscrita y formalizada en documento público, al menos dos años antes de la defunción, a diferencia del matrimonio en el que no debe demostrarse dicha convivencia, art. 221 LGSS.

Ventajas de la pareja de hecho sobre el matrimonio

Uno de los efectos más destacables de encontrarse unido como pareja de hecho es que no produce entre los convivientes un estado civil, no existirán efectos jurídicos personales como los producidos entre los cónyuges, no existiendo obligación de alimentos entre los miembros de la pareja de hecho. 

En cuanto a los efectos patrimoniales, al no existir vínculo jurídico personal entre los miembros de la pareja de hecho, durante la convivencia cada uno es titular de los bienes y derechos que le pertenezcan, contando por tanto con libre administración y disposición de todos sus bienes. En el caso de que se adquieran bienes comunes éstos se regirán por las  reglas de la copropiedad de los  de los artículos 392 y siguientes del Código Civil.

Para finalizar esta exposición mencionaremos una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 13 de abril de 2011. En ésta resolución se pone en tela de juicio la obligatoriedad de la inscripción registral en el Registro específico de Parejas de Hecho para el reconocimiento de ciertos derechos. 

En éste litigio se concede una pensión de viudedad a la recurrente que pese a no encontrarse registrada como pareja de hecho, queda fehacientemente probado a través de otros documentos públicos, que ya constaba la intención de contar con dicho tratamiento, la pensión alimentaria no es auto

“El documento en cuestión es, como se puede observar, la cartilla de la Seguridad Social del fallecido emitida por el INSS, fechada el 13 de junio de 1989:

Éste es un documento justificativo de afiliación, emitido por la Entidad Gestora, (…) como consecuencia de la afiliación obligatoria en la Seguridad Social de quienes están incluidos en su ámbito de aplicación, documento que vienen a reflejar los datos que constan registrados en Tesorería y en el que podemos leer en ella la identificación, ya en 1989, de la ahora recurrente como "esposa".

En las precisas y descritas condiciones que nos ocupan, tal documento podemos calificarlo como el documento público (…) del que podemos derivar que, al menos desde la fecha del mismo, Guillermo y Águeda habían manifestado ante una entidad y registro público (el de las Entidades Gestoras) su deseo de constituirse en pareja de hecho mediante la admitida inclusión de la misma como "esposa" a los efectos de asistencia sanitaria, cumpliéndose también el requisito de ser un "documento público" fechado con una antelación mínima de dos años antes del fallecimiento del causante”.

Ésta resolución nos hace ver los cambios que se van produciendo en cuanto a los derechos que se les reconocen a las parejas de hecho. 

Al tratarse de una decisión libre el optar por unirse en matrimonio o como pareja de hecho, se comienza a vislumbrar que lo más justo e igualitario sería otorgar los mismos beneficios con independencia de la elección adoptada, y así es como se percibe en la resolución citada, éste es el motivo porque que se flexibilizan los requisitos legalmente previstos.