¿PUEDO RECLAMAR LOS GASTOS DE UNA HIPOTECA?

En la constitución del contrato hipotecario, es recurrente que algunos bancos incluyan cláusulas en las que imputan todos los gastos de formalización de la hipoteca en cuestión a los clientes o prestatarios, gastos tales como tributos, comisiones, gestión, notariado, representación y asistencia jurídica, etc.; y demás servicios complementarios que pudieran darse.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en su sentencia 705/2015 de 23 de diciembre declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA, en estos términos, impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones. Esto es así, ya que se entiende que el cliente no debe estar obligado al pago de dichas cuantías en su totalidad, al ser las entidades bancarias las principales interesadas en registrar la escritura hipotecaria  les corresponde asumir al menos una parte de los gatos devengados 

Por tanto, esta sentencia, aunque califica de nula una cláusula abusiva interpuesta por el banco BBVA, se hace extensiva para que los clientes que hayan suscrito un contrato de hipoteca tanto con el citado banco como cualquier otro que haya incluido en los contratos una cláusula en idéntico sentido (aun cuando su redacción y expresión formal varíe ligeramente), reclamen las cantidades que pagaron en concepto de dichos gastos, tributos y comisiones y que no les correspondía abonar. 

La entidad bancaria no puede, a través de una cláusula fija, imputar en todo caso y en su totalidad, los gastos al comprador.

¿Cómo se puede reclamar?

Antes de acudir a los juzgados, el primer paso es poner la oportuna reclamación en el Servicio de Atención al Cliente de la Entidad con la que se contrató el préstamo hipotecario (o en su caso, de la nueva Entidad con la que se haya fusionado o la haya absorbido).

Una vez interpuesta dicha reclamación, pueden darse varios escenarios:

Que respondan afirmativamente y reconozcan el derecho del cliente a ser restituido de las cantidades que no estaba obligado a pagar. Esto no suele ocurrir, pero si así fuese no procedería una reclamación judicial. 

Que respondan negativamente/Transcurridos dos meses sin respuesta alguna: en este caso, ya sí, se procedería a interponer la demanda judicial, en la que se solicitaría lo siguiente:

- La nulidad de la cláusula en cuestión por ser considerada abusiva.

- La restitución de los gatos abonados que no debieron ser imputados al prestatario o cliente.

¿Qué gastos puedo reclamar?

En concepto de tributo, grava el préstamo hipotecario el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 

El Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que como su propio nombre indica, grava las transmisiones de bienes y derechos y la constitución de derechos reales (como la hipoteca), además de la constitución de préstamos, sí debe ser pagado por el cliente. Esto es así, ya que la ley (artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) establece que el obligado al pago en este caso es, 

- En el caso de constitución de derechos reales (hipoteca), aquel a cuyo favor se realice el acto. 

- En el caso de constitución de préstamo, de igual manera, el prestatario, la persona a cuyo favor se hace el mismo.

En definitiva, en estos casos, este gasto sí es de obligado pago por parte del cliente.

Sin embargo, se debe tener en cuenta el artículo 15.1 de la citada ley, según el cual “la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.” Esto quiere decir que, en caso de préstamo hipotecario, el cual estaría sujeto por partida doble al impuesto, tributaría tanto por la hipoteca como por el préstamo, sólo lo estará por uno de ellos: sólo se deberá abonar el impuesto relativo a la constitución del préstamo.

Por otro lado, al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados están sujetos los documentos notariales que se expidan, independientemente de los gastos de Notario. Según la ley (artículo 29) "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".

En la citada sentencia que acontece al caso, el Tribunal Supremo considera como obligado al pago a la entidad bancaria y no al cliente, en relación a la constitución del derecho y a la solicitud y expedición de documentos notariales, el cual es el que las pide y se hacen en su interés. 

Los gastos de Registro de la Propiedad debe abonarlos el Banco

Con respecto a los demás gastos:

Notario y Registrador de la Propiedad, dice la sentencia que “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

Con esto se quiere decir que la entidad bancaria no puede, a través de una cláusula fija, imputar en todo caso y en su totalidad los gastos al cliente ya que la entidad también es parte interesada en que se expidan los distintos documentos de notario y en la constancia de fe pública del acto realizado a través de su inscripción en el registro. 

Abogado y Procurador: si comparecen en representación del cliente, es obvio que él mismo debe ser el que les pague. Sin embargo, no así cuando sean contratados por la entidad bancaria, por lo que, de nuevo, no pueden incluir una clausula fija en la que se les imputen dichos gastos a los clientes.

Costas del procedimiento: por ley, no están imputados a una parte fija en el procedimiento, ya que el tribunal en cuestión que conozca del caso condenará en costas a la parte que corresponda, teniendo en cuenta el principio de vencimiento (“las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones”). Por tanto, no en todo caso tiene que corresponder al cliente, también podría ser el banco el condenado al pago. Una clausula en la que se atribuya siempre al cliente estos gastos procesales va en contra de la legislación vigente.

En definitiva, ¿Qué gastos y cantidades se pueden reclamar?:

Lo abonado en concepto de tributo por el impuesto de actos jurídicos documentados, las facturas por importe de notario y registrador de la propiedad, los gastos judiciales en concepto de abogado y procurador que hayan sido contratados por la entidad bancaria, y las costas del procedimiento (en el caso de que las haya pagado el cliente y estuviera obligado el banco por haber perdido en el juicio).

Existe un plazo de 4 años para reclamar

¿Quiénes pueden solicitarlo?

- Aquellos que estén sujetos a hipotecas aún por pagar.

- Aquellos sujetos a hipotecas ya pagadas, si su pago total tuvo lugar dentro de los 4 años anteriores a la sentencia, es decir, entre el 23 de diciembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2011.

¿En qué plazo?

Se podrá solicitar la devolución de las cantidades en un plazo de 4 años, desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Es decir, desde el 24 de diciembre de 2015 hasta el 24 de diciembre de 2019.

BG     Despacho Baquero Garcés

María Dolores Baquero Garcés

ABOGADA

San Ignacio 7, 1-E; 41018, Sevilla.  

mdabogada@baquerogarces.com

Tel / Fax: 954 570917          

Móvil: 633 140514

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CLAUSULA SUELO

NOTA INFORMATIVA: 13/01/2017

Los afectados por las cláusulas suelo de las hipotecas conocerán en una semana el mecanismo que pondrá en marcha el Gobierno para solventar esta problemática después de que la justicia europea obligase a los bancos a devolver lo cobrado de más. A la espera de saber los detalles del Real Decreto, estas son las claves y los pasos a seguir:

- Vía extrajudicial: el Real Decreto ha sustituido a un código de buenas prácticas planteado inicialmente. El proyecto, que irá al Consejo de Ministros de hoy, establece que el cliente pueda recurrir a la negociación extrajudicial si así lo desea y el banco estará obligado a activar un protocolo y ofrecer una solución. Es decir, un posible pacto cerrado entre cliente y banco.

- De obligado cumplimiento y con plazos fijos: la entidad está obligada a hacer una oferta de compensación al afectado en un plazo de dos meses. Tras ello, el cliente tendrá una semana para decidir si la acepta o no. En este último caso, el banco dispondrá de otra semana más para hacer una segunda oferta. En definitiva, el proceso debería resolverse en tres meses, algo que el ministro de Justicia, Rafael Catalá, pone en duda ante la falta de medios.

- Gratuito: el sistema será gratuito para el consumidor, que podrá en todo caso ir a los tribunales si la propuesta de pago formulada por el banco no le satisface.

- Vía judicial, ¿quién paga las costas? En el caso de no estar conforme con el banco, el cliente tiene la opción de acudir a los tribunales y los gastos judiciales se reparten de esta manera: si la cifra final resulta inferior a la que el banco había ofrecido en las negociaciones, la entidad no podrá ser condenada a pagar las costas del cliente. Si la cantidad dictada por el juez es superior a la ofrecida, entonces sí tendría que abonarlas. Todo ello, sin multas ni recargos.

- No podrá ir a la justicia en el plazo de negociación: con el objetivo de evitar una oleada de pleitos, el Decreto Ley estipulará previsiblemente que durante la negociación con el banco no se puedan iniciar acciones legales. Eso sí, pasados los tres meses de contactos, el cliente podrá ir a los tribunales.

- Formas de devolución: el banco podrá hacerlo en efectivo, vía amortización de hipoteca o en otros productos de ahorro.

- Cómo cumplir con Hacienda: los clientes que reciban de sus bancos la devolución de los importes cobrados de más por la aplicación de las cláusulas suelo de las hipotecas deberán tributar por ellos si se beneficiaron de la deducción por adquisición de vivienda habitual en el IRPF y, en todos los casos, por los intereses de demora que la entidad bancaria abone por el tiempo transcurrido. La deducción por vivienda, de las más cuantiosas en el IRPF, está relacionada con la cuota hipotecaria que pagan los contribuyentes, de tal forma que si ahora reciben una parte de lo pagado de más por las cláusulas suelo, la deducción que se aplicaron en su día también debería ser menor y, por tanto, tendrán que devolver el exceso a Hacienda, integrando este importe en la cuota líquida del año en el que lo reciban.

- Intereses de demora: presumiblemente los deberá abonar el banco por el tiempo transcurrido entre la aplicación de la cláusula suelo y la devolución de la misma tienen la consideración de intereses indemnizatorios (frente a los remuneratorios) y, por tanto, son considerados ganancias patrimoniales y, como tal, se deberá tributar por ellos. En concreto, cualquiera que sea el periodo que abarquen dichos intereses de demora, se integrarán en la base imponible del ahorro y se imputarán al ejercicio fiscal en el que se perciban, o dicho de otra manera, en el que tenga lugar el aumento patrimonial.

Hasta aquí es lo que podemos tener claro a día de hoy. Aconsejo no tomar ninguna decisión sin consultar previamente a este Despacho.

¿QUÉ HACER SI MI EXPAREJA NO ME DEJA HABLAR POR TELÉFONO CON MIS HIJOS?

Un caso muy común que se da tras la ruptura de la pareja, es el hecho de que uno de los progenitores impide u obstaculiza el contacto telefónico de los hijos menores con el otro progenitor. Con frecuencia me vienen clientes que no pueden hablar con sus hijos cuando no los tienen en su compañía, pues

el otro siempre alega algo para impedirlo. Así, por ejemplo, que los niños están ya acostados, o que están enfermos, o que están estudiando, o no atiende el teléfono directamente.

Estos casos deben quedar específicamente regulados en el convenio de separación o divorcio o en la sentencia que determine el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con los hijos.

El problema se agudiza especialmente en los supuestos en que ese “detalle” no se recogió en el convenio regulador. En los casos de divorcios/separaciones de mutuo acuerdo, los cónyuges en gran parte de las veces, llevan el acuerdo prácticamente esbozado al abogado, y lo que quieren es acabar cuanto antes con la situación que les está afectando a niveles emocionales muy elevados. No son capaces de ver en esos momentos, que la vida va a continuar y que las relaciones con los hijos van a verse sometidas a múltiples circunstancias y factores que pueden convertir lo que era un auténtico consenso en un campo de batalla.

Cierto es que en un convenio regulador es imposible recoger todas las situaciones que pueden darse a lo largo de la vida tanto de los hijos como de los padres, pero lo que también es cierto es que hay pinceladas  que no deben nunca dejarse al albedrío de lo que pueda ocurrir más adelante. Es decir, regular algo tan elemental como un horario para establecer las comunicaciones telefónicas de los padres con los hijos, no es baladí, ya que, de este modo se van a evitar con seguridad muchos quebraderos de cabeza.

Lo ideal, desde mi punto de vista, y siempre que no estemos hablando de casos excepcionales como malos tratos, violencia, etc, es que desde el principio se establezca un horario y un número de teléfono mediante el cual el progenitor no custodio pueda comunicarse con sus hijos; esto podrá ser diario, semanal, en días alternos o según las circunstancias lo requieran. Este régimen es beneficioso para las tres partes, padre, madre e hijos. Para el custodio, porque sabe que puede organizar sus planes con los menores, sus actividades educativas y que a tal hora van a hablar por teléfono. Para el no custodio, porque va a tener la certeza de que no le van a poner impedimentos para que se produzca la efectiva comunicación dentro del horario establecido, y para los hijos, lógicamente, porque van a poder continuar con la deseable relación paterno filial, van a poder organizar sus tareas y sus actividades de ocio en función de esa “llamada” de papá o mamá. 

El régimen de comunicaciones entre padres-hijos es un derecho/deber. La Jurisprudencia ha  declarado en reiteradas ocasiones que cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, siendo reiterada la doctrina que declara que el derecho de los menores de relacionarse con su progenitor no custodio no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1991 , 19 de Octubre de 1992 , 22 de Mayo y 21 de Julio de 1993 ) pues el Artículo 160 del Código Civil en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos es precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse o limitarse las relaciones personales sin justa causa y, conviene tener presente que el régimen de visitas debe, en beneficio del menor, ser para el progenitor no custodio lo más amplio posible, y sólo cuando se advierta algún elemento o hecho nocivo o perjudicial tendrá justificación una restricción del régimen de visitas. 

El artículo 94 del Código Civil establece que el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, y que podrá limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En consecuencia sólo la concurrencia de circunstancias graves pueden determinar la limitación o suspensión del régimen de visitas pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1992 este régimen se establece a favor no sólo del padre sino también de los hijos, ya que el derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial, «evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos», argumento sólidamente establecido que sólo cede como el propio fundamento de derecho subraya «en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo», pues, como hemos declarado en otras ocasiones el régimen de visitas y estancias con sus hijos del progenitor a quien no se atribuya su guarda y custodia como consecuencia de la ruptura matrimonial, no tiene otra finalidad que la de posibilitar el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, fundamentalmente el que contempla el artículo 154.1 del citado Código, buscando que aquella ruptura no conlleve necesariamente la desvinculación del hijo del progenitor a quien no se atribuya su guarda permanente, propiciando de tal modo el contacto paterno-filial.

Pero qué hacer si no se cumple por parte de uno de  los progenitores? 

Yo aconsejo acudir a un abogado que además sea mediador familiar, con el objeto de llevar a las partes a un consenso. No obstante, múltiples son los casos en los que uno de los progenitores hace oídos sordos y no colabora. En este caso, el progenitor que se ve perjudicado debe acudir a un abogado para presentar el correspondiente procedimiento judicial. El juez dictaminará cómo y de qué manera deberá llevarse a cabo la comunicación con los hijos y esto no debe asustar, ya que existen procedimientos judiciales llamados de urgencia, para solventar este tipo de asuntos, con lo que el reclamante puede ver satisfechas sus pretensiones en un relativo corto plazo de tiempo, siempre dependiendo de las circunstancias del caso, pero además, con la tranquilidad de que el asunto va a quedar resuelto de una vez por todas.

ALGUNAS NOVEDADES DE LA NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Tras la reforma de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ahora la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas viene a  regular las relaciones externas entre la Administración y los ciudadanos.

Pretende implantar una Administración totalmente electrónica, interconectada y transparente, mejorando la agilidad de los procedimientos administrativos y reduciendo los tiempos de tramitación, o al menos, eso se espera.

Con ella se han producido varias modificaciones, pero me voy a centrar en:

LOS INTERESADOS:

Dentro de los interesados en el procedimiento administrativo, además de las personas físicas y jurídicas, y los menores de edad en algunos casos, también se han incluido los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos. Es decir, con esta Ley también estos sujetos podrán ser parte en las relaciones con la Administración.

Los interesados dentro del procedimiento actúan en él por medio de representante, el cual puede ser a su vez una persona física o jurídica (sociedad, empresa). Para acreditar dicha representación, se ha admitido que se haga por medios electrónicos (“comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica”, “inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública). Las administraciones públicas están obligadas mediante la presente ley  a disponer de dicho registro electrónico general de apoderamientos, a través del cual se permite a los ciudadanos autorizar a otros ciudadanos o entidades a actuar en su nombre en las relaciones con las Administraciones Públicas.

Como ciudadanos, las personas físicas pueden elegir si relacionarse con la administración a través de medios electrónicos, es decir, tienen el derecho de hacerlo si así lo desean. Sin embargo, las entidades y entes sin personalidad jurídica no tienen esa opción, sino que están obligados por la ley a relacionarse electrónicamente en el procedimiento.

La ley distingue entre los derechos de los sujetos tanto como ciudadanos como interesados en el procedimiento. Los ciudadanos son todas aquellas personas que por el mero hecho de serlo ostentan derechos que pueden ejercer frente a la Administración: a comunicarse con las Administraciones Públicas, a ser asistidos en el uso de medios electrónicos, a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, a acceder a la información pública, archivos y registros, a ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, entre otros.

Sin embargo, el interesado es aquella persona que se encuentra en relaciones con la Administración Pública, y que por tanto tiene derecho a conocer en qué estado se encuentra dicho procedimiento en el que se encuentra con la Administración, y a que se le facilite toda la información y asesoramiento necesario para poder tomar parte en el mismo.

Entre estos derechos reconocidos, las novedades se encuentran en el reconocimiento del derecho a no presentar datos y documentos que ya estén en poder de las Administraciones Públicas, y el derecho a cumplir con los pagos estipulados mediante medios electrónicos. 

LOS PLAZOS:

En régimen de plazos, se establece lo siguiente:

- Se introduce el cómputo por horas, que antes no se contemplaba. “Cuando los plazos se señalen por horas, se entiende que éstas son hábiles. Son hábiles todas las horas del día que formen parte de un día hábil. Los plazos expresados por horas se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate y no podrán tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.”

- El sábado dejará de ser día hábil, cuando el cómputo del plazo se establezca por días hábiles.

- Para los plazos establecidos por meses o años, se introduce la regla del cómputo “de fecha a fecha”, es decir, “el plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.”

NOTIFICACIONES:

La nueva reforma establece la preferencia de hacer la notificación por medios electrónicos. No obstante, aunque no siempre es obligatorio, se establecen una serie de supuestos en los que sí lo es. Igualmente, se regulan supuestos en los que se debe practicar expresamente la notificación en papel. Aun siendo en papel, también se pondrá a disposición electrónica.

Cuando se practique la notificación en papel, y el interesado no esté en su domicilio y la recoja un tercero, se exige como novedad que sea mayor de 14 años. Asimismo, si no hay nadie en el lugar en el que se deba entregar dicha notificación, el segundo intento de entrega debe hacerse antes o después de las 3 de la tarde, en función de cuándo se haya efectuado el primer intento, y en todo caso, con un margen de 3 horas de diferencia entre un intento y otro.

Si la notificación se hace por medios electrónicos, se hará mediante comparecencia en la sede electrónica, a través de la dirección habilitada única. Se entenderá practicada cuando se accede al contenido de la misma, y rechazada cuando pasen 10 días naturales desde la puesta a disposición sin que se acceda si es de carácter obligatorio y ha sido expresamente elegida por el interesado.

Hasta aquí tres notas de interés para los consumidores y usuarios de los servicios públicos, que somos todos.

EL DERECHO AL HONOR Y LOS FICHEROS DE MOROSOS

Conforme al artículo 18.1 de la Constitución, los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen tienen el rango de fundamentales, y hasta tal punto aparecen realzados en el texto constitucional que el artículo 20.4, dispone que el respeto de tales derechos constituye un límite al ejercicio de las libertades de expresión que el propio precepto reconoce y protege con el mismo carácter de fundamentales.

Asimismo,  la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen señala en su art. 1: 

“El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica”.

Los derechos protegidos en la ley no pueden considerarse absolutamente ilimitados. En primer lugar, los imperativos del interés público pueden hacer que por ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad, que no podrán ser reputadas ilegítimas. De otro lado, tampoco tendrán este carácter las consentidas por el propio interesado, posibilidad ésta que no se opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos derechos, pues ese consentimiento no implica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial desprendimiento de alguna de las facultades que los integran. Ahora bien, la ley exige que el consentimiento sea expreso, y dada la índole particular de estos derechos, permite que pueda ser revocado en cualquier momento, aunque con indemnización de los perjuicios que de la revocación se siguieren al destinatario del mismo.

Los ficheros de morosidad son legales, y los más conocidos son :

1. El RAI (Registro de Aceptaciones Impagadas), tiene un ámbito mercantil puesto que en principio sólo recoge personas jurídicas.

2. ElficheroASNEF (Asociación Nacional de Entidades de Financiación).

3. El fichero de INCIDENCIAS JUDICIALES (Fichero de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos).

4. Por último, el fichero denominado EXPERIAN.

Sin embargo, la Ley exige una serie de presupuestos para que la inscripción de una deuda sea válida:

- La existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

- Que se haya practicado un requerimiento previo al deudor.

- La deuda no puede tener una antigüedad mayor a 6 años

- Que hayan transcurrido más de 4 meses desde el último impago.

Pueden darse supuestos de falta de veracidad de los datos inscritos en el fichero, lo que va a suponer la aparición de un perjuicio en el consumidor más allá del deber de soportar, o dicho de otra manera, un perjuicio sin justificación o cobertura legal y consecuentemente, nacido de un acto ilícito.

La sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia por la que establece que sólo pueden ser incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial aquellos deudores que no puedan o no quieran, de modo no justificado, pagar sus deudas pero no "aquellos que están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de ésta”.

La ley recoge que los clientes sólo podrán ser incluidos en este tipo de ficheros si hay existencia previa de una deuda "cierta, vencida, exigible", que haya resultado impagada y que dichos datos deben ser "exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado".

¿Cómo puedo saber si estoy incluido en un fichero de morosos?

La empresa debe notificarte la intención de incluirte en un fichero, aunque no exista un plazo establecido para hacerlo. El registro también debe avisarte, y en este caso tiene que hacerlo en los 30 días siguientes a la fecha de inclusión. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato.

Pero esto no siempre se cumple, por lo que recomiendo ante la duda, dirigirse mediante un medio escrito (correo certificado o email) solicitando que se informe de la existencia de sus datos en el mismo.

El registro tiene que contestarte en 10 días y la solicitud no supone coste alguno, ya que está en tus derechos poder acceder a esa información. La respuesta debe contener todos los apuntes de morosidad que están a tu nombre, su cuantía, quién es el acreedor y la fecha de inscripción.

¿Es posible salir del fichero de morosos?

Sí, pagando y justificando al fichero de morosos el pago mediante comprobante y copia del DNI .

O cuando se den alguno de estos supuestos:

La deuda sea anterior a 6 años

No quede acreditada la existencia de la deuda.

No se haya producido la notificación sobre la inscripción en el fichero de morosos, en los 30 días siguientes.

La deuda se encuentre prescrita

No hayan transcurrido 4 meses desde el impago

La deuda este siendo discutida en tribunales.

Indemnización en caso de que la deuda sea incierta y se hayan incorporado mis datos en el fichero.

La Ley Orgánica de Protección de datos indica que si, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la citada Ley, el ciudadano sufre daño o lesión en sus bienes o derechos, tendrá derecho a ser indemnizados, máxime cuando es un derecho fundamental, como es el derecho al honor, el que se ve menoscabado mediante esta conducta. Por dicha circunstancia, el consumidor que vea dañado su prestigio personal, su dignidad, por ende, su derecho al honor o reputación, podrá demandar al causante en base a lo establecido en el artículo 1902 CC.

De la misma manera, la L.O 1/1982, en concreto su artículo 7.7, permite reclamar la tutela jurisdiccional basándose en su normativa.

El consumidor siempre puede ejercer sus derechos en materia de datos personales (los llamados derechos ARCO: acceso, cancelación, rectificación, oposición) mediante demanda ante la jurisdicción civil, contra la entidad acreedora, contra la Entidad Responsable del Fichero, o contra las dos.

LA MEDIACION MERCANTIL

VICISITUDES E INCONVENIENTES DE LA MEDIACIÓN MERCANTIL

Podemos preguntarnos si es posible aplicar de forma analógica la mediación en el derecho mercantil. ¿Sería un método igualmente eficaz para resolver conflictos comerciales? Éstas son algunas de las preguntas que se están formulando gran parte de los juristas dedicados a este sector, ante el éxito que ha supuesto la mediación familiar. El hecho de que los propios interesados puedan participar e interactuar en la resolución de su conflicto, constituye una de las principales ventajas de este método, además de suponer un menor coste económico y temporal para las partes.

En el mundo anglosajón de la “Common Law” ya se ha hecho efectiva la implantación de este tipo de sistemas alternativos de resolución de conflictos, llamados ADR (Alternative Dispute Resolution). Según datos del CEDR (Center for Effective Dispute Resolution), institución dedicada a solucionar conflictos por la vía amistosa, la mediación voluntaria de los conflictos ha aumentado en pocos años más de un 50%, resolviéndose amistosamente entre el 70 y 80% de los conflictos.

La lectura de estos datos nos conduce a pensar que cada vez son más los asesores y expertos del mundo empresarial que optan por acudir a esta vía de resolución extrajudicial de conflictos. La mediación mercantil representa el espíritu de libertad y flexibilidad inherente a las relaciones comerciales y mercantiles, siendo la mejor opción para resolver conflictos de forma rápida y rentable para las partes. La importancia de los usos y costumbres propios de cada plaza, junto con los acuerdos prefijados por las partes en sus relaciones comerciales, desvirtúan la eficacia de las resoluciones judiciales en este tipo de conflictos.

Sin embargo, no todo son ventajas en la mediación mercantil. También existen inconvenientes y en cada caso habrá que sopesar detenidamente la efectividad que podría suponer este tipo de mediación o por el contrario su descarte como modo de resolución de conflicto empresarial, apostando por otras vías como el arbitraje o la vía judicial.

Vicisitudes de la Mediación Mercantil:

El procedimiento de Mediación no es obligado para las partes o sea que aún cuando las partes hayan acordado resolver una diferencia o controversia a través del proceso de mediación, no están obligadas a continuar o seguir después de haber iniciado las reuniones de mediación. La no obligatoriedad también se entiende o significa que no se puede imponer una decisión a las partes, la solución o decisión debe ser aceptada voluntariamente, por las mismas.

En numerosas ocasiones, las partes que intervienen en el proceso de mediación no tienen el poder de decisión suficiente y necesitan de una aprobación por parte de la Junta, directiva o grupo de socios, por lo que esta coyuntura implica la imposibilidad de firmar acuerdos de forma inmediata. Incluso las partes pueden tener suficiente representación y capacidad de decisión y toma de acuerdos, pero se pueden aferrar a la necesidad de tener el refrendo de sus superiores, o del resto de la junta, por lo que suele ser esto causa de retraso en la firma de los acuerdos, o bien implicar directamente la inexistencia del mismo.

El problema puede incrementarse debido a  las características de la controversia o controversias y cultura de las partes. Nos encontramos ante un tipo de mediación en la que con frecuencia intervienen partes de diferentes nacionalidades, formación, ámbito de movimiento, prácticas y costumbres habituales, pues muchas veces cada empresa puede tener su sede en un país alejado del de la otra. Esta circunstancia influye de modo negativo a la hora de tomar acuerdos, especialmente el trabajo del mediador es más complicado, pues además de tratar de aunar posturas en el negocio mercantil que les haya traído a mediación, debe aunar criterios, culturas, costumbres que pueden ser incluso contradictorias.

Igualmente esta distancia de la que hablamos puede favorecer la no continuidad del proceso mediador por imposibilidad o deseo de traslados continuos y los costes que ello puede representar, siendo en estos casos más factibles el modo de mediación norteamericana, intensivas, a resolver en un solo día de arduo trabajo.

 Algunos expertos señalan que el mayor inconveniente de esta técnica es que no tiene en cuenta la diferencia de poder que puede existir entre las partes, y que por tanto puede inducir a la firma de acuerdos injustos para las partes más débiles o desfavorecidas, algo que en principio no ocurriría en un tribunal de justicia.

  Existe además un desacuerdo sobre la conveniencia de que se imponga de manera obligatoria el recurso  a la mediación como paso previo al procedimiento judicial. Según muchos expertos, el carácter voluntario es decisivo para el buen éxito de la mediación; además su obligatoriedad como paso previo cerraría el acceso a la justicia a quienes no quieran pasar por la mediación.

  Un problema que atañe en particular a los Estados Unidos es que debido a que no se dictan sentencias en los casos de mediación, no se sientan precedentes jurídicos y no se desarrolla jurisprudencia. El resultado es que ello impide que se legisle con la rapidez necesaria para lograr un ordenamiento jurídico flexible, es decir que el buen éxito de la mediación podría afectar al sistema de impartición de justicia, haciéndolo más obsoleto e inadecuado para las nuevas situaciones.

  Los infractores de la ley que se someten a la mediación pueden quedar impunes. Este es un problema que tiene que ver con la mediación entre víctima y ofensor, aunque también puede suceder en la mediación familiar si uno de los cónyuges ha golpeado y maltratado al otro y en la mercantil.  El mediador seria, en este caso, responsable de evitar que se llegue a acuerdos sobre conflictos que no son mediables.