lunes, 5 de diciembre de 2016

ALGUNAS NOVEDADES DE LA NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


Tras la reforma de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ahora la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas viene a  regular las relaciones externas entre la Administración y los ciudadanos.

Pretende implantar una Administración totalmente electrónica, interconectada y transparente, mejorando la agilidad de los procedimientos administrativos y reduciendo los tiempos de tramitación, o al menos, eso se espera.
Con ella se han producido varias modificaciones, pero me voy a centrar en:

LOS INTERESADOS:
Dentro de los interesados en el procedimiento administrativo, además de las personas físicas y jurídicas, y los menores de edad en algunos casos, también se han incluido los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos. Es decir, con esta Ley también estos sujetos podrán ser parte en las relaciones con la Administración.
Los interesados dentro del procedimiento actúan en él por medio de representante, el cual puede ser a su vez una persona física o jurídica (sociedad, empresa). Para acreditar dicha representación, se ha admitido que se haga por medios electrónicos (“comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica”, “inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública). Las administraciones públicas están obligadas mediante la presente ley  a disponer de dicho registro electrónico general de apoderamientos, a través del cual se permite a los ciudadanos autorizar a otros ciudadanos o entidades a actuar en su nombre en las relaciones con las Administraciones Públicas.

Como ciudadanos, las personas físicas pueden elegir si relacionarse con la administración a través de medios electrónicos, es decir, tienen el derecho de hacerlo si así lo desean. Sin embargo, las entidades y entes sin personalidad jurídica no tienen esa opción, sino que están obligados por la ley a relacionarse electrónicamente en el procedimiento.

La ley distingue entre los derechos de los sujetos tanto como ciudadanos como interesados en el procedimiento. Los ciudadanos son todas aquellas personas que por el mero hecho de serlo ostentan derechos que pueden ejercer frente a la Administración: a comunicarse con las Administraciones Públicas, a ser asistidos en el uso de medios electrónicos, a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, a acceder a la información pública, archivos y registros, a ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, entre otros.
Sin embargo, el interesado es aquella persona que se encuentra en relaciones con la Administración Pública, y que por tanto tiene derecho a conocer en qué estado se encuentra dicho procedimiento en el que se encuentra con la Administración, y a que se le facilite toda la información y asesoramiento necesario para poder tomar parte en el mismo.
Entre estos derechos reconocidos, las novedades se encuentran en el reconocimiento del derecho a no presentar datos y documentos que ya estén en poder de las Administraciones Públicas, y el derecho a cumplir con los pagos estipulados mediante medios electrónicos. 

LOS PLAZOS:
En régimen de plazos, se establece lo siguiente:
- Se introduce el cómputo por horas, que antes no se contemplaba. “Cuando los plazos se señalen por horas, se entiende que éstas son hábiles. Son hábiles todas las horas del día que formen parte de un día hábil. Los plazos expresados por horas se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate y no podrán tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.”
- El sábado dejará de ser día hábil, cuando el cómputo del plazo se establezca por días hábiles.
- Para los plazos establecidos por meses o años, se introduce la regla del cómputo “de fecha a fecha”, es decir, “el plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento.”

NOTIFICACIONES:
La nueva reforma establece la preferencia de hacer la notificación por medios electrónicos. No obstante, aunque no siempre es obligatorio, se establecen una serie de supuestos en los que sí lo es. Igualmente, se regulan supuestos en los que se debe practicar expresamente la notificación en papel. Aun siendo en papel, también se pondrá a disposición electrónica.
Cuando se practique la notificación en papel, y el interesado no esté en su domicilio y la recoja un tercero, se exige como novedad que sea mayor de 14 años. Asimismo, si no hay nadie en el lugar en el que se deba entregar dicha notificación, el segundo intento de entrega debe hacerse antes o después de las 3 de la tarde, en función de cuándo se haya efectuado el primer intento, y en todo caso, con un margen de 3 horas de diferencia entre un intento y otro.
Si la notificación se hace por medios electrónicos, se hará mediante comparecencia en la sede electrónica, a través de la dirección habilitada única. Se entenderá practicada cuando se accede al contenido de la misma, y rechazada cuando pasen 10 días naturales desde la puesta a disposición sin que se acceda si es de carácter obligatorio y ha sido expresamente elegida por el interesado.

Hasta aquí tres notas de interés para los consumidores y usuarios de los servicios públicos, que somos todos.

jueves, 10 de noviembre de 2016

EL DERECHO AL HONOR Y LOS FICHEROS DE MOROSOS

Conforme al artículo 18.1 de la Constitución, los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen tienen el rango de fundamentales, y hasta tal punto aparecen realzados en el texto constitucional que el artículo 20.4, dispone que el respeto de tales derechos constituye un límite al ejercicio de las libertades de expresión que el propio precepto reconoce y protege con el mismo carácter de fundamentales.

Asimismo,  la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen señala en su art. 1: 
“El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica”.

Los derechos protegidos en la ley no pueden considerarse absolutamente ilimitados. En primer lugar, los imperativos del interés público pueden hacer que por ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad, que no podrán ser reputadas ilegítimas. De otro lado, tampoco tendrán este carácter las consentidas por el propio interesado, posibilidad ésta que no se opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos derechos, pues ese consentimiento no implica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial desprendimiento de alguna de las facultades que los integran. Ahora bien, la ley exige que el consentimiento sea expreso, y dada la índole particular de estos derechos, permite que pueda ser revocado en cualquier momento, aunque con indemnización de los perjuicios que de la revocación se siguieren al destinatario del mismo.
Los ficheros de morosidad son legales, y los más conocidos son :
1. El RAI (Registro de Aceptaciones Impagadas), tiene un ámbito mercantil puesto que en principio sólo recoge personas jurídicas.
2. ElficheroASNEF (Asociación Nacional de Entidades de Financiación).
3. El fichero de INCIDENCIAS JUDICIALES (Fichero de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos).
4. Por último, el fichero denominado EXPERIAN.


Sin embargo, la Ley exige una serie de presupuestos para que la inscripción de una deuda sea válida:
- La existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada.
- Que se haya practicado un requerimiento previo al deudor.
- La deuda no puede tener una antigüedad mayor a 6 años
- Que hayan transcurrido más de 4 meses desde el último impago.
Pueden darse supuestos de falta de veracidad de los datos inscritos en el fichero, lo que va a suponer la aparición de un perjuicio en el consumidor más allá del deber de soportar, o dicho de otra manera, un perjuicio sin justificación o cobertura legal y consecuentemente, nacido de un acto ilícito.

La sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia por la que establece que sólo pueden ser incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial aquellos deudores que no puedan o no quieran, de modo no justificado, pagar sus deudas pero no "aquellos que están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de ésta”.

La ley recoge que los clientes sólo podrán ser incluidos en este tipo de ficheros si hay existencia previa de una deuda "cierta, vencida, exigible", que haya resultado impagada y que dichos datos deben ser "exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado".

¿Cómo puedo saber si estoy incluido en un fichero de morosos?
La empresa debe notificarte la intención de incluirte en un fichero, aunque no exista un plazo establecido para hacerlo. El registro también debe avisarte, y en este caso tiene que hacerlo en los 30 días siguientes a la fecha de inclusión. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.
En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.
No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.
Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato.

Pero esto no siempre se cumple, por lo que recomiendo ante la duda, dirigirse mediante un medio escrito (correo certificado o email) solicitando que se informe de la existencia de sus datos en el mismo.
El registro tiene que contestarte en 10 días y la solicitud no supone coste alguno, ya que está en tus derechos poder acceder a esa información. La respuesta debe contener todos los apuntes de morosidad que están a tu nombre, su cuantía, quién es el acreedor y la fecha de inscripción.
¿Es posible salir del fichero de morosos?
Sí, pagando y justificando al fichero de morosos el pago mediante comprobante y copia del DNI .
O cuando se den alguno de estos supuestos:
La deuda sea anterior a 6 años
No quede acreditada la existencia de la deuda.
No se haya producido la notificación sobre la inscripción en el fichero de morosos, en los 30 días siguientes.
La deuda se encuentre prescrita
No hayan transcurrido 4 meses desde el impago
La deuda este siendo discutida en tribunales.

Indemnización en caso de que la deuda sea incierta y se hayan incorporado mis datos en el fichero.
La Ley Orgánica de Protección de datos indica que si, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la citada Ley, el ciudadano sufre daño o lesión en sus bienes o derechos, tendrá derecho a ser indemnizados, máxime cuando es un derecho fundamental, como es el derecho al honor, el que se ve menoscabado mediante esta conducta. Por dicha circunstancia, el consumidor que vea dañado su prestigio personal, su dignidad, por ende, su derecho al honor o reputación, podrá demandar al causante en base a lo establecido en el artículo 1902 CC.
De la misma manera, la L.O 1/1982, en concreto su artículo 7.7, permite reclamar la tutela jurisdiccional basándose en su normativa.

El consumidor siempre puede ejercer sus derechos en materia de datos personales (los llamados derechos ARCO: acceso, cancelación, rectificación, oposición) mediante demanda ante la jurisdicción civil, contra la entidad acreedora, contra la Entidad Responsable del Fichero, o contra las dos.

miércoles, 28 de septiembre de 2016

LA MEDIACION MERCANTIL

VICISITUDES E INCONVENIENTES DE LA MEDIACIÓN MERCANTIL

Podemos preguntarnos si es posible aplicar de forma analógica la mediación en el derecho mercantil. ¿Sería un método igualmente eficaz para resolver conflictos comerciales? Éstas son algunas de las preguntas que se están formulando gran parte de los juristas dedicados a este sector, ante el éxito que ha supuesto la mediación familiar. El hecho de que los propios interesados puedan participar e interactuar en la resolución de su conflicto, constituye una de las principales ventajas de este método, además de suponer un menor coste económico y temporal para las partes.
En el mundo anglosajón de la “Common Law” ya se ha hecho efectiva la implantación de este tipo de sistemas alternativos de resolución de conflictos, llamados ADR (Alternative Dispute Resolution). Según datos del CEDR (Center for Effective Dispute Resolution), institución dedicada a solucionar conflictos por la vía amistosa, la mediación voluntaria de los conflictos ha aumentado en pocos años más de un 50%, resolviéndose amistosamente entre el 70 y 80% de los conflictos.
La lectura de estos datos nos conduce a pensar que cada vez son más los asesores y expertos del mundo empresarial que optan por acudir a esta vía de resolución extrajudicial de conflictos. La mediación mercantil representa el espíritu de libertad y flexibilidad inherente a las relaciones comerciales y mercantiles, siendo la mejor opción para resolver conflictos de forma rápida y rentable para las partes. La importancia de los usos y costumbres propios de cada plaza, junto con los acuerdos prefijados por las partes en sus relaciones comerciales, desvirtúan la eficacia de las resoluciones judiciales en este tipo de conflictos.

Sin embargo, no todo son ventajas en la mediación mercantil. También existen inconvenientes y en cada caso habrá que sopesar detenidamente la efectividad que podría suponer este tipo de mediación o por el contrario su descarte como modo de resolución de conflicto empresarial, apostando por otras vías como el arbitraje o la vía judicial.
Vicisitudes de la Mediación Mercantil:
El procedimiento de Mediación no es obligado para las partes o sea que aún cuando las partes hayan acordado resolver una diferencia o controversia a través del proceso de mediación, no están obligadas a continuar o seguir después de haber iniciado las reuniones de mediación. La no obligatoriedad también se entiende o significa que no se puede imponer una decisión a las partes, la solución o decisión debe ser aceptada voluntariamente, por las mismas.
En numerosas ocasiones, las partes que intervienen en el proceso de mediación no tienen el poder de decisión suficiente y necesitan de una aprobación por parte de la Junta, directiva o grupo de socios, por lo que esta coyuntura implica la imposibilidad de firmar acuerdos de forma inmediata. Incluso las partes pueden tener suficiente representación y capacidad de decisión y toma de acuerdos, pero se pueden aferrar a la necesidad de tener el refrendo de sus superiores, o del resto de la junta, por lo que suele ser esto causa de retraso en la firma de los acuerdos, o bien implicar directamente la inexistencia del mismo.
El problema puede incrementarse debido a  las características de la controversia o controversias y cultura de las partes. Nos encontramos ante un tipo de mediación en la que con frecuencia intervienen partes de diferentes nacionalidades, formación, ámbito de movimiento, prácticas y costumbres habituales, pues muchas veces cada empresa puede tener su sede en un país alejado del de la otra. Esta circunstancia influye de modo negativo a la hora de tomar acuerdos, especialmente el trabajo del mediador es más complicado, pues además de tratar de aunar posturas en el negocio mercantil que les haya traído a mediación, debe aunar criterios, culturas, costumbres que pueden ser incluso contradictorias.

Igualmente esta distancia de la que hablamos puede favorecer la no continuidad del proceso mediador por imposibilidad o deseo de traslados continuos y los costes que ello puede representar, siendo en estos casos más factibles el modo de mediación norteamericana, intensivas, a resolver en un solo día de arduo trabajo.

 Algunos expertos señalan que el mayor inconveniente de esta técnica es que no tiene en cuenta la diferencia de poder que puede existir entre las partes, y que por tanto puede inducir a la firma de acuerdos injustos para las partes más débiles o desfavorecidas, algo que en principio no ocurriría en un tribunal de justicia.

  Existe además un desacuerdo sobre la conveniencia de que se imponga de manera obligatoria el recurso  a la mediación como paso previo al procedimiento judicial. Según muchos expertos, el carácter voluntario es decisivo para el buen éxito de la mediación; además su obligatoriedad como paso previo cerraría el acceso a la justicia a quienes no quieran pasar por la mediación.

  Un problema que atañe en particular a los Estados Unidos es que debido a que no se dictan sentencias en los casos de mediación, no se sientan precedentes jurídicos y no se desarrolla jurisprudencia. El resultado es que ello impide que se legisle con la rapidez necesaria para lograr un ordenamiento jurídico flexible, es decir que el buen éxito de la mediación podría afectar al sistema de impartición de justicia, haciéndolo más obsoleto e inadecuado para las nuevas situaciones.
  Los infractores de la ley que se someten a la mediación pueden quedar impunes. Este es un problema que tiene que ver con la mediación entre víctima y ofensor, aunque también puede suceder en la mediación familiar si uno de los cónyuges ha golpeado y maltratado al otro y en la mercantil.  El mediador seria, en este caso, responsable de evitar que se llegue a acuerdos sobre conflictos que no son mediables.

martes, 12 de julio de 2016

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD


En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 170 Código Civil indica que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.  Ha de tenerse en cuenta que, con independencia del proceso que dé lugar a la consiguiente sentencia (civil o penal), la privación de la patria potestad solo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
Son relativamente numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que estiman la privación de la patria potestad atendiendo a la falta de contacto e interés por el hijo durante un periodo de tiempo prolongado, o por no atender a la satisfacción de las necesidades de los hijos, teniendo el progenitor medios económicos suficientes para ello. 
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996, declara que “repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno”, por haber incurrido en el delito de parricidio de la esposa (y madre del menor cuya patria potestad pretende el parricida). 
Es el art. 170 CC el que prevé la posibilidad de privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta. ¿En qué casos? Será necesario que concurran dos circunstancias:

1. Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada.
2. Y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.

En concreto, podríamos señalar como causa de privación de la patria potestad, las siguientes:
1. El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad: puede apreciarse tanto en un procedimiento dirigido exclusivamente a este objetivo como en un procedimiento matrimonial, cuando en el mismo se revele causa para ello (art. 92.3 CC). La casuística es muy extensa, aunque se destacan:

a) Incumplimiento de la obligación de prestar alimentos: aunque por sí solo podría constituir causa de privación, la jurisprudencia es reticente a asumirla si no se acredita un abandono afectivo –incumplimiento del régimen de visitas o deber de atención y cuidado- y la inexistencia de causas que expliquen esta conducta (tesis de la imputabilidad).

b) Incumplimiento del deber de visitas, en igual sentido que el anterior. Sí puede acordarse cuando han transcurrido largos años sin relación y se pretendiera su reanudación, colocando a los menores en una situación perjudicial por ser el progenitor una persona desconocida o extraña (AP Araba núm. 226/2005).

c) Abandono del menor: No solo cuando determina su declaración de desamparo, sino cuando el menor queda al cuidado de terceros.

d) Malos tratos a los menores, aunque no hayan sido objeto de condena penal incluyéndose agresiones físicas a directas, violencia psíquica, abusos sexuales, suministro de sustancias sedantes, ausencia de cuidados, actitudes imprudentes o negligentes que conducen a resultados no directamente perseguidos, pero evitables, sometimiento a tratamientos médicos innecesarios (Munchaüsen por poderes), interferencias parentales graves…

e) Toxicomanía y/o alcoholismo: Suelen vincularse a conductas concretas que coloquen al menor en situación de peligro o riesgo.

f) Enfermedad mental: Con carácter general no basta la existencia de trastornos mentales para acordar la privación, sino que debe acreditarse la gravedad de los mismos y, especialmente, su incidencia negativa en los menores (AP Barcelona 08/09/2008 estimando la privación; AP Gipúzkoa 20/02/1998, desestima la privación por entenderé que de la enfermedad de la madre no se deriva un peligro para la menor).

g) Creencias religiosas: Alegación generalmente rechazada por conculcar los artículos 10.2 y 16 de la Constitución Española. Concretamente TS 09/02/2014, EDJ 4464, no acordando la privación de la patria potestad en base a la alegación de asistir el padre a reuniones de los testigos de Jehová.


2. La privación de la patria potestad en el Código Penal: El Código Penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los artículos 226 y 233, en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez Penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez años. Sin embargo, en algunos otros supuestos, aunque no se prevea como pena accesoria, el Tribunal puede acordarlo siempre que exista conexión entre el tipo penal enjuiciado y así lo exija el interés del menor. Debe tenerse en cuenta el Acuerdo Pleno no jurisdiccional Sala 2ª TS 26/05/2000, en el que se establece la inoportunidad de resolver en vía penal sobre la privación de la patria potestad en aquellos supuestos en que la norma penal no contemple explícitamente esta posibilidad. 

Sin embargo, podemos encontrar también supuestos en los que no se accede a la privación solicitada:
· Porque no estamos ante incumplimientos graves y reiterados.
· Porque los mismos no quedan acreditados.
· O bien porque no es beneficioso para el menor la adopción de esta medida.

Por tanto, son numerosas las resoluciones judiciales para las que no siempre está justificada la adopción de esta medida:

· No se priva de la patria potestad al padre, pues no se acredita de su situación personal ni la de los hijos ni el incumplimiento de sus deberes de la patria potestad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos (AP Madrid, Sec. 22ª, de 11 de septiembre de 2015).
· No procede la privación de la patria potestad paterna, pese a los incumplimientos de las visitas, puesto que los contactos con el padre y la abuela paterna, aunque esporádicos, benefician al menor (AP Madrid, Sec. 22ª, de 3 de julio de 2015).
· No se ha probado que el padre haya dejado de cumplir los deberes de la patria potestad por su propia voluntad. La falta de contacto viene motivada por la orden de alejamiento a favor de la madre y no concurren factores de riesgo para el menor (AP Lugo, Sec. 1ª, de 30 de abril de 2015).
· Aunque el padre nunca ha hecho nada  por relacionarse con su hijo, ante la falta de pruebas sobre las distintas posiciones y no existir justa causa, en atención al interés del menor, no procede acordar la privación de la potestad parental (AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 17 de marzo de 2015). 


Colaboradores: Mª Dolores Baquero y  Manuel Tejero 

miércoles, 6 de julio de 2016

DERECHOS DE LOS PASAJEROS EN VUELOS COMERCIALES



Ya estamos en verano y las vacaciones pueden ser una alegría o un tormento si somos víctimas de retrasos en vuelos, cancelaciones, pérdidas de equipaje, etc. Ante el reciente caso VUELING, qué duda cabe que a una gran parte de los lectores le va a interesar saber qué derechos le asisten en casos como este. Voy a hacer un resumen de lo más importante a tener en cuenta.
Los derechos de pasajeros están regulados por el Reglamento europeo (CE) 261/2004 que es de aplicación a todos los vuelos que salgan de aeropuertos de la Unión Europea, además de Islandia, Noruega y Suiza, así como para todos aquellos vuelos operados por compañías comunitarias aunque partan de aeropuertos no comunitarios.
También se aplicarán los derechos de los pasajeros de la Unión a todas aquellas compañías no comunitarias que salgan de territorio comunitario hacia Estados que no pertenecen a la Unión Europea.

El Reglamento regula los derechos de los pasajeros para los casos de denegación de embarque, cancelación, gran retraso y cambio de clase y solo es aplicable a la compañía aérea que opera el vuelo o es la encarga de efectuar el vuelo.

Sin embargo, no se aplicará si viaja gratuitamente o con un billete de precio reducido que no esté directa o indirectamente a disposición del público.

Veamos algunos supuestos:

Denegación de embarque.-
Es la negativa a transportar al pasajero en un vuelo, pese a haberse presentado al embarque cumpliendo los requisitos establecidos en las Condiciones de Transporte, salvo que haya motivos razonables para dicha denegación, tales como razones de salud, seguridad, la presentación de documentos de viaje inadecuados. Un ejemplo de denegación de embarque es el overbooking.

En un caso de una denegación de embarque, por ejemplo por overbooking, la compañía deberá preguntar por voluntarios y acordar con ellos las contraprestaciones, pero si finalmente no hay voluntarios suficientes y se deniega el embarque contra la voluntad del pasajero los derechos que asisten son:
  1. Derecho a la información, que consiste en la entrega por parte de la compañía aérea de un impreso con las condiciones de asistencia y compensación.
  2. Derecho a asistencia. La compañía aérea debe proporcionar la asistencia necesaria: comida y bebida suficiente, dos llamadas telefónicas o acceso al correo electrónico y, si fuese necesario, a una o más noches de alojamiento así como al transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento.
  3. Derecho a ser compensado, entre 250€ y 600 €, dependiendo de la distancia del vuelo, aunque estas cantidades se pueden reducir en un 50% si la compañía aérea le ofrece transporte alternativo y cumple el retraso en la llegada a destino.
  4. Derecho al reembolso o a transporte alternativo, donde el pasajero podrá elegir una de las siguientes 3 opciones que debe ofrecer la compañía:

  • El reembolso del billete dentro de los siete días siguientes.
  • El transporte hasta destino final lo más rápidamente posible y en condiciones de transporte comparables, o
  • El transporte hasta destino final en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles.
Cancelación de un vuelo.-
Es la no realización del vuelo programado para el cual habíamos comprado un billete.Los derechos en caso de una cancelación son los siguientes:
  1. Derechos a información, a asistencia y al reembolso o a transporte alternativo en los mismos términos que la denegación de embarque.
  2. Derecho a ser compensado, en términos similares a la denegación de embarque a no ser que se le haya informado de la cancelación con 14 días antes del vuelo programado o si la compañía aérea puede probar que la cancelación fue causada por circunstancias extraordinarias, como casos de inestabilidad política, condiciones meteorológicas incompatibles con la realización del vuelo, riesgos para la seguridad, deficiencias inesperadas en la seguridad del vuelo y huelgas que afecten a las operaciones de un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo.
Grandes retrasos en salidas.-
Es el retraso del vuelo en el aeropuerto de origen en relación a la hora inicialmente programada en su reserva. Los derechos que se pueden invocar en caso de retraso en salidas son:
  1. Derecho a información, en los mismos términos que los dos casos anteriores.
  2. Derecho a la asistencia, derecho que está condicionado a límites temporales en función de la distancia del vuelo.
  3. Derecho al reembolso, cuando el retraso sea de cinco horas o más, y el pasajero decida no viajar, tendrá derecho al reembolso en siete días del coste íntegro del billete al precio al que se compró, correspondiente a la parte del viaje no efectuada y a la parte del viaje efectuada si el vuelo ya no tiene razón de ser. Cuando proceda, además, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible. El reembolso podrá efectuarse en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.
Retrasos en llegadas.-
Cuando se llegue al destino final tres o más horas después de la hora de llegada inicialmente prevista por la compañía aérea, el pasajero puede tener derecho a una compensación idéntica a la que le correspondería en caso de cancelación de un vuelo, salvo que la línea aérea puede demostrar que el retraso ha sido provocado por una circunstancia extraordinaria.Las compensaciones económicas previstas se establecerán en función de la distancia al destino, siempre que el retraso sea al menos de tres horas o más.
Cambios de clase.-
Cuando la compañía aérea acomoda al pasajero en una clase inferior por aquella por la que pagó, esta está obligada a reembolsar un porcentaje del precio del billete adquirido por el pasajero.
¿Cómo hacer una reclamación?
Se debe realizar una reclamación a la compañía aérea correspondiente. Lo puede hacer a través de las hojas de reclamaciones que las compañías aéreas deben tener a disposición en los mostradores de información o puntos de venta de billetes en los aeropuertos.
La reclamación la debe dirigir directamente al departamento de atención al usuario, bien por carta o bien por medios electrónicos si la compañía dispone de ellos.
Debe conservarse el billete, talón de equipaje y demás documentos utilizados, así como ticket de cafetería, alojamiento en su caso, etc. Además, la reclamación debe ser clara, concisa y legible, es importante consignar con precisión fecha, hora, lugar y causas de la reclamación, así como los datos personales del reclamante y su vuelo.
En caso de no recibir respuesta, o ésta no ser satisfactoria se puede presentar una reclamación ante AESA sin coste alguno.
Para ello hay que enviar, a través del correo electrónico sau.aesa@seguridadaerea.es o por correo postal a la siguiente dirección: Agencia Estatal de Seguridad Aérea. División de Calidad y Protección al Usuario. Avda. General Perón, 40. Acceso B. 28020 Madrid), la siguiente documentación:

  • El formulario para reclamar ante AESA.
  • Una copia legible de las comunicaciones que haya mantenido con la compañía aérea al respecto.
  • Una copia de su billete de avión y demás documentación de interés.

Una vez analizado, AESA comunicará, al solicitante y a las compañías aéreas, las actuaciones llevadas a cabo en relación con la reclamación y emitirá un informe con el resultado de sus actuaciones. En caso de que el informe de AESA sea positivo para el pasajero pero la compañía no lo atienda, podrá acudir a la vía judicial, para lo cual el informe positivo de AESA le será de gran utilidad. También debe saber que el recurso de la vía judicial para solicitar una indemnización por daños y perjuicios puede ejecutarlo en cualquier momento del proceso.

Otras Incidencias:

Deficiente prestación del servicio. Respecto a los incidentes relativos a la deficiente calidad en la prestación de los servicios del transporte aéreo ofrecidos por la compañía, el pasajero debe dirigirse a ésta para presentar su reclamación. En el supuesto de que las divergencias no se puedan solventar con la compañía, la única vía, ya que se trata de un asunto privado, sería dirimir la controversia en los Tribunales de Justicia.En estos casos, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, no tiene competencia alguna, por tanto no puede tramitar este tipo de reclamaciones ni tiene potestad para interponer acciones judiciales contra las compañías de transporte por daños y perjuicios, ya que no existe vinculación jurídica entre el transportista y la autoridad aeronáutica.

Viajes combinados: El Reglamento 261/2004 no será de aplicación cuando un viaje combinado se cancele por motivos distintos a la cancelación del vuelo. En este supuesto, los incidentes ocurridos por la cancelación del viaje combinado son competencia de las autoridades de consumo o de turismo de la correspondiente Comunidad Autónoma. La regulación sobre viajes combinados, aparece recogida en los artículos 150 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
El mencionado Real Decreto Legislativo, establece que los organizadores y los detallistas de los viajes combinados, es decir, los tour operadores y las agencias de viaje, deberán responder frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios (por ejemplo las compañías aéreas) y deberán, asimismo, responder de los daños sufridos al consumidor y usuario, como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato, con ciertas excepciones.

Daños o pérdida de equipaje. En estos casos la compañía aérea será la responsable de reparar o restituir el daño causado, a no ser que ésta pueda acreditar causas no imputables a su responsabilidad. Por tanto, el pasajero debe reclamar en estos casos ante la compañía aérea.En el supuesto de que las divergencias no se puedan solventar con la compañía, la única vía, ya que se trata de un asunto privado, sería dirimir la controversia en los Juzgados de lo mercantil, ejercitando la correspondiente acción en el plazo de dos años, contados a partir de la fecha de llegada a destino o la del día en que la aeronave debería haber llegado.
La Normativa de aplicación en estos casos es el Convenio de Montreal, ratificado por España en el año 2004 (BOE núm. 122, de 20 de mayo de 2004).
El Convenio de Montreal en su artículo 17.2 dispone: "El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado por la sola razón de que el hecho que causó la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquier período en que el equipaje facturado se hallase bajo la custodia del transportista. Sin embargo, el transportista no será responsable en la medida en que el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propio del equipaje. En el caso de equipaje no facturado, incluyendo los objetos personales, el transportista es responsable si el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes".


Hasta aquí lo más destacado. Espero haber sido de alguna ayuda.

Más información en: http://www.seguridadaerea.gob.es/


O contacte con este despacho: www.baquerogarces.com

miércoles, 22 de junio de 2016

CÓMO INCAPACITAR A UNA PERSONA

 

LA CAPACIDAD

    La capacidad de obrar es la cualidad jurídica de la persona que determina –conforme a su estado- la eficacia jurídica de sus actos.

Por tanto, el que tiene capacidad de obrar puede realizar válidamente actos jurídicos.

La capacidad de obrar se presume mientras no se destruya judicialmente por sentencia firme que prive al sujeto de tal capacidad.

INCAPACIDAD


Es la carencia de capacidad de obrar o grado mínimo de la capacidad de obrar, lo que determina que es otra persona (el representante legal) quien ejercita en nombre del incapaz los derechos y obligaciones de los que es titular.

La incapacitación es la privación de la capacidad de obrar a una persona física, en principio capaz, por sentencia y por las causas fijadas por la Ley (Art. 199 CC). Por tanto, la declaración de incapacidad queda reservada a un pronunciamiento judicial por sentencia tras un procedimiento en el que haya existido cumplida demostración de la deficiencia y su alcance (SS. 28 de junio de 1990 y 19 de mayo de 1998) mediante pruebas concluyentes y rotundas.
Esta privación puede ser total o parcial, alcanzando bien a todos los actos jurídicos o bien a algunos en concreto.
La incapacitación no significa necesariamente carencia total de juicio en el incapacitado. También puede ser ausencia parcial de éste (menor discreción de juicio que la media), o ausencia del juicio preciso para ciertos actos considerados comúnmente de mayor trascendencia.

CAUSAS DE INCAPACITACIÓN (Art. 200 CC)

“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por si misma”

En su consecuencia, son tres las deficiencias que, en términos generales, originan la incapacitación:

1.-        Alteraciones o deficiencias psíquicas o mentales

2.-        Alteraciones o deficiencias físicas

3.-        Alteraciones o deficiencias psico-físicas.

STS 31 de diciembre de 1991: En términos generales hay que referir las deficiencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuentes.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la enumeración legal no constituye un numerus clausus. Lo imprescindible es que concurran dos circunstancias determinantes:

A.-       La incapacidad de gobernarse por si mismo.

El autogobierno es la idoneidad de la persona para administrar sus intereses (materiales y morales) y, por ende, la guarda de la propia persona. Desde el punto de vista médico el autogobierno tiene tres dimensiones: la patrimonial (autonomía e independencia en la actividad socioeconómica), la adaptativa e interpersonal (entendiendo por tal la capacidad de afrontar los problemas de la vida diaria en la forma y manera que sería de esperar para su edad y contexto sociocultural) y la personal (en el sentido de desplazarse eficazmente dentro de su entorno, mantener una existencia independiente en relación con las necesidades físicas más inmediatas, incluyendo alimentación, higiene y autocuidado). Aplicando este criterio se ha declarado la incapacidad de quien teniendo inalteradas sus facultades volitivas, no podía comunicarse con el exterior sin ayudas especiales.

B.-       Persistencia de las causas que determinan tal imposibilidad. Los trastornos cíclicos se consideran persistentes a estos efectos.

PROCESO DE INCAPACITACIÓN:
Toda actuación jurídica en este ámbito debe estar presidida por el principio de protección de la persona discapacitada

Como en toda la materia del ámbito de derecho de familia, rige un interés público, pues la cuestión afecta al estado civil, a consecuencia de lo cual:

·                    No rige totalmente el principio dispositivo.

·                    Pueden acordarse de oficio pruebas y el órgano judicial no está vinculado por las peticiones de común acuerdo o los acuerdos alcanzados por las partes, ni tampoco deben considerarse los silencios o respuestas evasivas como admisión de los mismos.

·                    No se aplican las reglas relativas a la fuerza probatoria tasada de los medios de prueba (art.752 LEC): el tribunal no estará vinculado en estos procesos, a las disposiciones generales de la misma LEC en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

·                    Indisponibilidad del objeto del proceso (Art. 751 LEC), no cabe renuncia, allanamiento ni transacción y el desistimiento requiere conformidad del Ministerio Fiscal.

·                    Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad o el interés público (promoviendo la incapacitación) o actuando en defensa y representación del presunto incapaz cuando éste no actúa con una defensa y representación propia.

Intervención del Ministerio Fiscal:

En este tipo de procesos el Ministerio Fiscal interviene de cualquiera de las siguientes tres formas:

·                    Como promotor de la declaración de incapacidad (cuando los parientes no existan o no hayan interpuesto demanda). En este caso el Juez habrá de designar un defensor judicial del presunto incapaz (207 CC y 758 LEC).

·                    Como representante y defensor de presunto incapaz, cuando este no comparezca con su propia defensa y representación.  (758 LEC).

·                    En defensa de la legalidad y del interés público, en los demás casos.


Postulación:

Es preceptiva la intervención mediante Abogado y Procurador (750 LEC).


Procedimiento (753 LEC):

Se remite la LEC a los trámites del juicio verbal (Art. 437 a 447 LEC) con ciertas peculiaridades:

·                    Contestación a la demanda en plazo de 20 días.

·                    Práctica de determinada pruebas preceptivas (759.1 LEC):


o   Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz. No existe una predeterminación del grado de proximidad de los parientes (quizá debería entenderse que se trata de los de grado más cercano entre los existentes en cada caso). No es una prueba testifical. Se trata de un interrogatorio del propio juez, sin sujetarse a ningún formalismo específico. Cabe preguntarse si entre estos parientes a oír deben entenderse comprendidos los que hayan formulado la demanda de incapacidad.

o   Examinar al presunto incapaz por sí mismo. Es un reconocimiento judicial de la persona del presunto incapaz. Se trata de que el juez haga una valoración personal del estado del demandado.
o   Acordar dictamen pericial médico. No basta con el que haya podido aportar la parte instante. El Juzgado debe acordar de oficio un informe que, en muchos casos, practica el médico forense.

La inobservancia de estas diligencias determina la nulidad de actuaciones, según reiterada jurisprudencia, pues son preceptos con alcance constitucional al referirse a litigios que afectan al derecho fundamental al desarrollo de la personalidad, proclamado por el artículo 10 de la Constitución española.
El examen personal del presunto incapaz se impone no solo al Juez de Primera Instancia sino también al Tribunal de apelación si ése formulase tal recurso. La inaplicación del precepto conllevará la nulidad de actuaciones.
·                    Pueden acordarse de oficio todo tipo de pruebas (Art. 752.1.2º LEC).


Sentencia:

Se trata de una sentencia constitutiva con efectos ex nunc, de tal forma que la situación de incapacidad tan solo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia, sin ningún efecto retroactivo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

La sentencia constituye al sujeto pasivo en estado civil de incapacitado.

La sentencia debe realizar determinadas declaraciones:

·                    Determinar los límites y extensión de la incapacidad.
·                    Determinar la necesidad o no de internamiento. Puede acordarlo ex novo o bien pronunciarse sobre la continuidad del que con anterioridad se hubiere decretado.

·                    También debe determinar el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.
En el caso de menor de edad la patria potestad se prorrogará al llegar a la mayoría de edad, por ministerio de la Ley. En el caso de mayor de edad que convive con sus padres, se rehabilita la patria potestad sobre el incapacitado.
Tutela, cuando la incapacidad es de grado máximo (pues el tutor representa al incapaz en todos los actos y negocios jurídicos) y curatela cuando es de grado mínimo (en cuyo caso el incapacitado tan solo necesitará la asistencia del curador –no su representación- en los actos y negocios concretos que de modo expreso señale la sentencia.)

·                    Nombramiento de tutores, curadores o personas que asumen la guarda.

Si se hubiera solicitado, la sentencia puede autorizar la esterilización del incapacitado por grave deficiencia psíquica, cumpliendo siempre todos los requisitos del art. 156 CP (que excluye la punibilidad de tal actuación si se cumplen sus previsiones).

En la práctica, rara vez existe un pronunciamiento sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio, que requiere una declaración especial (LO 5/1985, de 19 de junio, art. 3.1.b.)
En caso de silencio, el incapacitado continuara gozando de tal derecho, tanto activo como pasivo.



VALIDEZ DE LOS ACTOS DEL INCAPACITADO:


A.-       Actos anteriores a la demanda de incapacitación:

Como regla general, los actos del incapacitado anteriores a la demanda son válidos, salvo que se acredite la falta de capacidad natural al tiempo de realizarlos.

Si se acredita la falta de aptitud mental del incapacitado los actos serán nulos de pleno derecho por inexistencia de consentimiento válidamente prestado. Si la falta de conciencia y voluntad no es tan absoluta, el negocio jurídico será entonces anulable, por defecto de capacidad (1.300 y ss CC).

En todo caso, no se trata de una proyección retroactiva de la incapacidad, sino de la aplicación de las normas generales sobre la validez del consentimiento.

B.-       Entre la demanda y la sentencia de incapacitación:

Salvo que se hayan tomado medidas cautelares, el régimen jurídico de los actos es idéntico al anteriormente expuesto, aunque la demanda se encuentre en trámite.

C.-       Tras la sentencia de incapacitación:

·                    En la incapacitación total el acto o negocio jurídico será anulable por defecto de capacidad. Ahora bien, si el incapacitado carece totalmente de conciencia y voluntad se trata en tal caso de una inexistencia del negocio jurídico.
·                    Si la incapacitación es parcial en el sentido de que se extiende a ciertos actos no se produce inexistencia del negocio, sino anulabilidad. Si la incapacitación es parcial en el sentido de exigir del incapacitado un complemento de capacidad prestado por su curador, el acto realizado sin tal complemento provoca también la anulabilidad.

Actos personalísimos del incapacitado:

Tales actos quedan fuera del ámbito de la representación del incapacitado.

Puede realizarlos válidamente si su estado mental se lo permite. Son tres los supuestos típicos:

·                    Matrimonio: El Art. 56 CC exige dictamen médico sobre la aptitud para contraer matrimonio, pues la falta de tal aptitud puede dar lugar a la nulidad (Art. 73.1 CC).

·                    Testamento: el Art. 663 CC exige también aptitud mental para otorgarlo y en caso de incapacitación, el Art. 665 CC prevé dictamen médico para garantizar que concurren la conciencia y voluntad mínima para otorgarlo.

·                    Reconocimiento de hijo extramatrimonial: el Art. 121 del CC exige aprobación judicial.


lunes, 6 de junio de 2016

RÉGIMEN DE VISITAS Y VIOLENCIA



La problemática que se plantea a la hora de dar cumplimiento a un régimen de visitas, que ya de por sí es complicado, se agrava aún más cuando existen malos tratos en el ámbito familiar.


La existencia de una condena de malos tratos contra la madre o los hijos dará lugar a la suspensión del régimen de visitas que, una sentencia de separación o divorcio, hubiera fijado con anterioridad.


El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de noviembre de 2015, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre el régimen de visitas de un progenitor condenado por delito de maltrato en el ámbito doméstico. Se señala por el Tribunal Supremo que “el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes”. Esto supondrá que, un Juez podrá suspender el régimen de visitas de un condenado por malos tratos, cuando aprecie que hay riesgos que, en la práctica, pueden valorarse con frecuencia dado el tipo de delito del que estamos hablando
.

SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS YA PREVISTO POR EL ARTÍCULO 94 CÓDIGO CIVIL


La Sentencia del Tribunal Supremo solo viene a confirmar la obligación de los Jueces de aplicar el artículo 94 del Código Civil que parece olvidado. Dicho precepto recoge el derecho de visitas y estancias del progenitor que no tenga la custodia de los menores, pero también señala que el Juez podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Hasta la fecha parece que tenía más efecto, para suspender el régimen de visitas, el incumplimiento del mismo por el progenitor, dando lugar a una suspensión, que la propia existencia de una situación de maltrato familiar.


De hecho, hace pocos meses, se conocía que solo el 3% de las órdenes de protección dictadas suponía una suspensión del régimen de visitas del maltratado con los menores. Esto provoca situaciones tan poco recomendables como que un maltratador o un presunto maltratador, tuviese una orden de alejamiento con la madre, pero no con los hijos de ésta, manteniéndose el régimen de visitas establecido por la sentencia de divorcio o separación, con el evidente riesgo de que el maltrato se proyecte sobre los hijos comunes. Ahora, el Tribunal Supremo establece doctrina y parece que, como norma general, se puede decretar la suspensión del régimen de visitas a los maltratadores.


SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y RÉGIMEN DE VISITAS PREVISTA EN LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL


La posibilidad de la suspensión del régimen de visitas, que ahora establece el Tribunal Supremo, ya viene previsto en el Artículo 544 Quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la posibilidad de la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas cuando se esté investigando un delito contra la integridad física, moral o sexual cometido contra la cónyuge, pareja o descendientes.


De esta forma, entre los derechos de las víctimas de violencia de género y, en particular, en relación a la orden de alejamiento, el Juez penal puede adoptar la suspensión de la patria potestad o visitas para preservar el interés y seguridad de los menores.
SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS: CARÁCTER VIOLENTO, DROGADICCIÓN O ALCOHOLISMO


Aparte de estas causas delictivas, no debemos perder de vista otros supuestos que, sin llegar a incurrir en delito, pueden suponer una suspensión del régimen de visitas, y todo ellos en base al interés superior del menor que debe presidir cualquier decisión sobre los mismos.

- Estar el progenitor cumpliendo condena en prisión.

- En general, cualquier circunstancia que desaconseje mantener el régimen de visitas por ser el mismo, actualmente, perjudicial para los menores.

MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS 

Aparte de las causas antes indicadas, el régimen de visitas puede ser modificado, ampliado, restringido o eliminado, en cualquier momento por el Juez Civil.Las visitas se configuran como un derecho de los hijos, pero también un derecho-deber del progenitor que las tiene reconocidas, por lo que si este no las ejerce, sin causa justificada, puede dar lugar a su supresión por el Juzgado para proteger el interés de los hijos y no crearles falsas expectativas de una visita que luego no se produce.Es evidente que si hay un incumplimiento reiterado e injustificado se produce una desvinculación entre padre e hijo que provocará el progresivo alejamiento entre ambos. El progenitor no custodio, al cabo de un tiempo, se convertirá en un extraño para sus hijos, lo que provoca que, esa nueva situación, deba ser regulada.

Las causas más destacadas para la suspensión, al menos temporal, del régimen de visitas, aparte de la comisión o investigación de un delito, pueden ser las siguientes:

- Carácter violento del progenitor que ponga en riesgo la integridad física o psíquica de los menores.
- Ser alcohólico o drogadicto.
- Tener una patología mental que afecte directamente a su capacidad para hacerse cargo de los menores.

Además, en el ámbito internacional, el art. 3 del C. N. U. sobre D. del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. La Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la L. O. 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en su art. 2 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia". Por ello y en doctrina jurisprudencial (S. de 11/02/2011 y 13/02/2015) se declara que los contactos de un padre con su hija, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.

viernes, 13 de mayo de 2016

LA INCLUSIÓN DE TEMAS A TRATAR EN JUNTA DE PROPIETARIOS


Las Juntas de Propietarios se celebran con una previa convocatoria en la que aparece reflejado un Orden del día que ha confeccionado previamente el Presidente o el Administrador de Fincas.
Sin embargo, la Ley de Propiedad Horizontal permite a cualquier propietario la inclusión de asuntos en el orden del día de la próxima junta que vaya a celebrarse.
El art. 16.2 LPH establece lo siguiente:  “Cualquier propietario podrá pedir que la junta  de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito , en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados,  al Presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.”

¿Qué pasos hay que seguir para inclusión de asuntos en el orden del día de la Junta de Propietarios?:

a) Únicamente está legitimado el propietario para que se incluya en la junta de vecinos la discusión o debate y votación sobre alguna cuestión relativa a la Comunidad.

b) Deberá dirigir un escrito al Presidente de la Comunidad donde haga constar detalladamente los asuntos a tratar, que deberán ser de interés general.

c) Es conveniente que el escrito sea recepcionado por el Presidente de la Comunidad, esto es, que se firme una copia de que lo ha recibido y por lo tanto, que tiene constancia de su contenido. En el caso de que el Presidente no quisiera firmar será necesario enviarle un burofax.

¿Qué ocurre si en el orden del día no se han incluido los asuntos solicitados por algún propietario?

En este caso, existen sentencias contradictorias, ya que algunos Tribunales opinan que la Junta que se celebre sin incluir en el orden del día los asuntos que fueron debidamente interesados por uno de los propietarios, sería NULOS por infracción de los preceptos de la LPH.  ( En este sentido se manifiesta la sentencia AP Barcelona de 21 de enero de 2004).

En cambio, hay otros Tribunales (la mayoría) que consideran que los acuerdos de esa Junta no serían NULOS, sino que el propietario que no vea atendida su petición  previa de inclusión de asuntos en el orden del día, debería pedir “explicaciones” en el apartado ruegos y preguntas o bien a modo de “cuestión previa” en el comienzo de la Junta, solicitando la inclusión de los asuntos propuestos para la siguiente Junta de Propietarios. Si en esa segunda Junta de Propietarios tampoco se incluyeran sí tendría la posibilidad acudir a la vía judicial para solicitar o bien la nulidad de los acuerdos o a conseguir que el juez obligue a la celebración de una nueva junta en la que se traten los asuntos solicitados y no incluidos en el orden del día.
La jurisprudencia no es unánime, esta última corriente judicial considera que debe darse una “segunda oportunidad” a la Junta de Propietarios antes de acudir a la vía judicial, para que trate los asuntos propuestos y debidamente solicitados, cosa que se hará en una próxima reunión de Junta de Propietarios.
En este sentido se pronuncia la AP de Madrid Sección 13ª, de 14 de marzo de 2013:
“Se denuncia la nulidad de las Juntas de Propietarios de 13 de diciembre de 2010 y 17 de enero de 2011 por vulneración de los arts. 16.218.1 a) y c) LPH. Al no haber incluido asuntos de interés general solicitados por el actor con la suficiente antelación para incluirlos en las referidas Juntas. La LPH ha establecido en el citado art. 16.2 que cualquier comunero pueda pedir por escrito al Presidente que incluya en el Orden del Día cualquier asunto de interés general, lo que éste deberá hacer en la siguiente Junta que se celebre después de recibir la petición; esta Sala entiende , siguiendo lo resuelto por la Sección 21 de esta misma Audiencia en sentencia de 5 de octubre de 2004 y por la Sección 2ª de la A.P de Guipuzcoa en sentencia de 24 de mayo de 2004, que dicha falta no comporta  la nulidad de la Junta y como consecuencia de los acuerdos en ella adoptados porque no solo en el apartado de Ruegos y Preguntas puede el solicitante pedir las necesarias explicaciones sobre dicha omisión sino también promover las acciones que pudiera tener para exigir la inclusión en una nueva Junta sus peticiones. Por ello, debe ser desestimado el motivo”.
Igualmente se pronuncia la sentencia de la AP de Zaragoza Sección 4ª de 28 de septiembre de 2012:

“Es de acoger este motivo del recurso, toda vez que queda constatado el incumplimiento por parte de la Presidencia  de la Comunidad de Propietarios del deber que le impone el art. 16.2 párrafo segundo, de la LPH de incluir en el orden del día de la referida Junta General Ordinaria de Propietarios convocada para el 17 de marzo de 2011, el asunto propuesto por el hoy actor en su comunicación escrita dirigida a dicho órgano de gobierno de dicha Comunidad para que fuese tratado y votado por los asistentes a dicha Junta General, deber jurídico que resulta del tenor literal imperativo del citado precepto cuando dice textualmente que el Presidente “…los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre”, en referencia a los asuntos que cualquier propietario  hubiese pedido ser tratados en Junta, incumplimiento de dicho deber jurídico en que incurrió al no respetar el contenido del asunto a tratar propuesto por el hoy actor, modificando sustancialmente su contenido, ocultando a los integrantes de la Comunidad el verdadero alcance del tema a tratar, configurándolo como una simple exposición de una queja a formular por el hoy actor, sustrayéndolo de la correspondiente votación, lo que determina la viabilidad de la acción ejercitada por el hoy recurrente en su demanda sobre condena de la citada Comunidad de Propietarios a que se incluya en el orden del día de la próxima  Junta General de Propietarios a celebrar la citada cuestión planteada oportunamente por el Sr. Ismael, sometiéndola a votación.”