viernes, 16 de noviembre de 2018

GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR POR PERSONAS DISTINTAS A SUS PROGENITORES.


Hasta hace no muchos años, el hecho de que la guarda y custodia del menor pudiese ser atribuida a personas distintas a sus progenitores, tales como a sus tíos o abuelos era totalmente desconocido, no obstante esta posible situación viene expresamente recogida en el Código Civil, concretamente en su artículo 103.1, 2º párrafo:
“Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.”
Este artículo ha sido muy tenido en cuenta por la Jurisprudencia a la hora de determinar a quién corresponde la custodia y, todo ello, teniendo en cuenta que el interés del menor siempre está por encima de los distintos derechos que puedan tener sus progenitores. En este sentido, son miles las sentencias que determinan la superioridad de dicho interés, no solo en aspectos relativos a la familia, sino también en todos los demás en los que intervenga un menor.
Podemos destacar, al haber sido dictada este mismo año, la Sentencia de 14 de febrero de 2018 del TS, que garantiza el hecho de que, el interés del menor, está por encima de todo lo demás:
“…Y ello al considerar que la sentencia recurrida no valora correctamente el interés superior de los menores, ya que si bien confirma el acogimiento familiar preadoptivo de los tres niños, establece un régimen de visitas con los progenitores demandantes de oposición, que solo beneficia a estos y obedece al deseo de los padres de normalizar el trato perdido con los menores, desconociendo el interés de los menores que debe presidir este procedimiento. En definitiva alega que los menores llevan desde que se inició el procedimiento de acogimiento familiar (más de 2 años) sin ver a sus padres al haberse acordado que era más favorable para estos acordar la suspensión de visitas y contactos con sus padres, debiendo permanecer así al pensar razonadamente que estas visitas puedan suponer un peligro para la estabilidad de los menores…
…En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales…
Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego…”

Ante estas consideraciones, los tribunales, han considerado que, debido a las circunstancias concretas del caso, los menores gozarán de una mayor protección conviviendo con sus abuelos, tíos o incluso, por una institución pública, antes que por sus propios padres.
La jurisprudencia más novedosa y la última establecida en relación a este tema viene recogida en la Sentencia de 14 de septiembre de 2018 del TS, en virtud de la cual, son dos hermanos, el padre de la menor y la tía de la misma los que “luchan” por obtener la guardia y custodia de la misma, decretando, finalmente, que la guarda y custodia pertenecerá a su tía:
“…2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera…
3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija…”
No obstante, aunque como ya se ha mencionado, esta práctica ha sido muy desconocida hasta ahora, se lleva realizando desde hace más de 25 años, pudiendo destacar la Sentencia de 12 de febrero de 1992, en virtud de la cual, se otorga la guarda del menor a favor de los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, en vez de al padre biológico del mismo:
“…En el sentido de declarar que la guarda y custodia del menor Andrés , hoy bajo la guarda de hecho de los actores, abuelos maternos, debía continuar siendo ejercida por los mismos, sin perjuicio de que con el transcurso del tiempo, posible cambio de circunstancias, mayor discernimiento del menor, pudiera ser corregida la situación actual, alterándola, suspendiéndola o suprimiéndola mediante la oportuna actuación judicial…


… Es de resaltar que tanto la sentencia cuya doctrina se acaba de extractar, como la de 5 de Octubre de 1.987, hacen referencia a supuestos de concesión de la guarda y custodia de menores por sus abuelos maternos. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1.989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código, que figuran citados en la sentencia recurrida, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para se
r tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos. Pues bien, las consideraciones que anteceden conducen a concluir que el Tribunal " a quo " no incurrió en la infracción de las normas invocadas en el motivo, lo que ocasiona su inviabilidad…”
Por tanto y, como conclusión definitiva, podemos afirmar que el hecho de ser el progenitor o tener la patria potestad de un menor no garantiza el tener la guarda y custodia del mismo cuando, de las circunstancias concretas del caso, se interprete a favor del interés del menor, que éste estará en mejores condiciones para su felicidad y desarrollo en manos de otro familiar, de forma que se le atribuye la guarda y custodia del mismo a éste último. 


Colaboradora: Marta del Castillo Salces. Alumna en prácticas UPO Doble Grado Derecho y ADE