LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 170 Código Civil indica que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.  Ha de tenerse en cuenta que, con independencia del proceso que dé lugar a la consiguiente sentencia (civil o penal), la privación de la patria potestad solo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.

Son relativamente numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que estiman la privación de la patria potestad atendiendo a la falta de contacto e interés por el hijo durante un periodo de tiempo prolongado, o por no atender a la satisfacción de las necesidades de los hijos, teniendo el progenitor medios económicos suficientes para ello. 

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996, declara que “repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno”, por haber incurrido en el delito de parricidio de la esposa (y madre del menor cuya patria potestad pretende el parricida). 

Es el art. 170 CC el que prevé la posibilidad de privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta. ¿En qué casos? Será necesario que concurran dos circunstancias:

1. Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada.

2. Y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.

En concreto, podríamos señalar como causa de privación de la patria potestad, las siguientes:

1. El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad: puede apreciarse tanto en un procedimiento dirigido exclusivamente a este objetivo como en un procedimiento matrimonial, cuando en el mismo se revele causa para ello (art. 92.3 CC). La casuística es muy extensa, aunque se destacan:

a) Incumplimiento de la obligación de prestar alimentos: aunque por sí solo podría constituir causa de privación, la jurisprudencia es reticente a asumirla si no se acredita un abandono afectivo –incumplimiento del régimen de visitas o deber de atención y cuidado- y la inexistencia de causas que expliquen esta conducta (tesis de la imputabilidad).

b) Incumplimiento del deber de visitas, en igual sentido que el anterior. Sí puede acordarse cuando han transcurrido largos años sin relación y se pretendiera su reanudación, colocando a los menores en una situación perjudicial por ser el progenitor una persona desconocida o extraña (AP Araba núm. 226/2005).

c) Abandono del menor: No solo cuando determina su declaración de desamparo, sino cuando el menor queda al cuidado de terceros.

d) Malos tratos a los menores, aunque no hayan sido objeto de condena penal incluyéndose agresiones físicas a directas, violencia psíquica, abusos sexuales, suministro de sustancias sedantes, ausencia de cuidados, actitudes imprudentes o negligentes que conducen a resultados no directamente perseguidos, pero evitables, sometimiento a tratamientos médicos innecesarios (Munchaüsen por poderes), interferencias parentales graves…

e) Toxicomanía y/o alcoholismo: Suelen vincularse a conductas concretas que coloquen al menor en situación de peligro o riesgo.

f) Enfermedad mental: Con carácter general no basta la existencia de trastornos mentales para acordar la privación, sino que debe acreditarse la gravedad de los mismos y, especialmente, su incidencia negativa en los menores (AP Barcelona 08/09/2008 estimando la privación; AP Gipúzkoa 20/02/1998, desestima la privación por entenderé que de la enfermedad de la madre no se deriva un peligro para la menor).

g) Creencias religiosas: Alegación generalmente rechazada por conculcar los artículos 10.2 y 16 de la Constitución Española. Concretamente TS 09/02/2014, EDJ 4464, no acordando la privación de la patria potestad en base a la alegación de asistir el padre a reuniones de los testigos de Jehová.

2. La privación de la patria potestad en el Código Penal: El Código Penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los artículos 226 y 233, en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez Penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez años. Sin embargo, en algunos otros supuestos, aunque no se prevea como pena accesoria, el Tribunal puede acordarlo siempre que exista conexión entre el tipo penal enjuiciado y así lo exija el interés del menor. Debe tenerse en cuenta el Acuerdo Pleno no jurisdiccional Sala 2ª TS 26/05/2000, en el que se establece la inoportunidad de resolver en vía penal sobre la privación de la patria potestad en aquellos supuestos en que la norma penal no contemple explícitamente esta posibilidad. 

Sin embargo, podemos encontrar también supuestos en los que no se accede a la privación solicitada:

· Porque no estamos ante incumplimientos graves y reiterados.

· Porque los mismos no quedan acreditados.

· O bien porque no es beneficioso para el menor la adopción de esta medida.

Por tanto, son numerosas las resoluciones judiciales para las que no siempre está justificada la adopción de esta medida:

· No se priva de la patria potestad al padre, pues no se acredita de su situación personal ni la de los hijos ni el incumplimiento de sus deberes de la patria potestad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos (AP Madrid, Sec. 22ª, de 11 de septiembre de 2015).

· No procede la privación de la patria potestad paterna, pese a los incumplimientos de las visitas, puesto que los contactos con el padre y la abuela paterna, aunque esporádicos, benefician al menor (AP Madrid, Sec. 22ª, de 3 de julio de 2015).

· No se ha probado que el padre haya dejado de cumplir los deberes de la patria potestad por su propia voluntad. La falta de contacto viene motivada por la orden de alejamiento a favor de la madre y no concurren factores de riesgo para el menor (AP Lugo, Sec. 1ª, de 30 de abril de 2015).

· Aunque el padre nunca ha hecho nada  por relacionarse con su hijo, ante la falta de pruebas sobre las distintas posiciones y no existir justa causa, en atención al interés del menor, no procede acordar la privación de la potestad parental (AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 17 de marzo de 2015). 

Colaboradores: Mª Dolores Baquero y  Manuel Tejero 

DERECHOS DE LOS PASAJEROS EN VUELOS COMERCIALES

Ya estamos en verano y las vacaciones pueden ser una alegría o un tormento si somos víctimas de retrasos en vuelos, cancelaciones, pérdidas de equipaje, etc. Ante el reciente caso VUELING, qué duda cabe que a una gran parte de los lectores le va a interesar saber qué derechos le asisten en casos como este. Voy a hacer un resumen de lo más importante a tener en cuenta.
Los derechos de pasajeros están regulados por el Reglamento europeo (CE) 261/2004 que es de aplicación a todos los vuelos que salgan de aeropuertos de la Unión Europea, además de Islandia, Noruega y Suiza, así como para todos aquellos vuelos operados por compañías comunitarias aunque partan de aeropuertos no comunitarios.
También se aplicarán los derechos de los pasajeros de la Unión a todas aquellas compañías no comunitarias que salgan de territorio comunitario hacia Estados que no pertenecen a la Unión Europea.

El Reglamento regula los derechos de los pasajeros para los casos de denegación de embarque, cancelación, gran retraso y cambio de clase y solo es aplicable a la compañía aérea que opera el vuelo o es la encarga de efectuar el vuelo.

Sin embargo, no se aplicará si viaja gratuitamente o con un billete de precio reducido que no esté directa o indirectamente a disposición del público.

Veamos algunos supuestos:

Denegación de embarque.-
Es la negativa a transportar al pasajero en un vuelo, pese a haberse presentado al embarque cumpliendo los requisitos establecidos en las Condiciones de Transporte, salvo que haya motivos razonables para dicha denegación, tales como razones de salud, seguridad, la presentación de documentos de viaje inadecuados. Un ejemplo de denegación de embarque es el overbooking.

En un caso de una denegación de embarque, por ejemplo por overbooking, la compañía deberá preguntar por voluntarios y acordar con ellos las contraprestaciones, pero si finalmente no hay voluntarios suficientes y se deniega el embarque contra la voluntad del pasajero los derechos que asisten son:

1. Derecho a la información, que consiste en la entrega por parte de la compañía aérea de un impreso con las condiciones de asistencia y compensación.
2. Derecho a asistencia. La compañía aérea debe proporcionar la asistencia necesaria: comida y bebida suficiente, dos llamadas telefónicas o acceso al correo electrónico y, si fuese necesario, a una o más noches de alojamiento así como al transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento.
3. Derecho a ser compensado, entre 250€ y 600 €, dependiendo de la distancia del vuelo, aunque estas cantidades se pueden reducir en un 50% si la compañía aérea le ofrece transporte alternativo y cumple el retraso en la llegada a destino.
4. Derecho al reembolso o a transporte alternativo, donde el pasajero podrá elegir una de las siguientes 3 opciones que debe ofrecer la compañía:

• El reembolso del billete dentro de los siete días siguientes.
• El transporte hasta destino final lo más rápidamente posible y en condiciones de transporte comparables, o
• El transporte hasta destino final en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles.

Cancelación de un vuelo.-

Es la no realización del vuelo programado para el cual habíamos comprado un billete.Los derechos en caso de una cancelación son los siguientes:

1. Derechos a información, a asistencia y al reembolso o a transporte alternativo en los mismos términos que la denegación de embarque.
2. Derecho a ser compensado, en términos similares a la denegación de embarque a no ser que se le haya informado de la cancelación con 14 días antes del vuelo programado o si la compañía aérea puede probar que la cancelación fue causada por circunstancias extraordinarias, como casos de inestabilidad política, condiciones meteorológicas incompatibles con la realización del vuelo, riesgos para la seguridad, deficiencias inesperadas en la seguridad del vuelo y huelgas que afecten a las operaciones de un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo.

Grandes retrasos en salidas.-

Es el retraso del vuelo en el aeropuerto de origen en relación a la hora inicialmente programada en su reserva. Los derechos que se pueden invocar en caso de retraso en salidas son:

1. Derecho a información, en los mismos términos que los dos casos anteriores.
2. Derecho a la asistencia, derecho que está condicionado a límites temporales en función de la distancia del vuelo.
3. Derecho al reembolso, cuando el retraso sea de cinco horas o más, y el pasajero decida no viajar, tendrá derecho al reembolso en siete días del coste íntegro del billete al precio al que se compró, correspondiente a la parte del viaje no efectuada y a la parte del viaje efectuada si el vuelo ya no tiene razón de ser. Cuando proceda, además, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible. El reembolso podrá efectuarse en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.

Retrasos en llegadas.-

Cuando se llegue al destino final tres o más horas después de la hora de llegada inicialmente prevista por la compañía aérea, el pasajero puede tener derecho a una compensación idéntica a la que le correspondería en caso de cancelación de un vuelo, salvo que la línea aérea puede demostrar que el retraso ha sido provocado por una circunstancia extraordinaria.Las compensaciones económicas previstas se establecerán en función de la distancia al destino, siempre que el retraso sea al menos de tres horas o más.

Cambios de clase.-

Cuando la compañía aérea acomoda al pasajero en una clase inferior por aquella por la que pagó, esta está obligada a reembolsar un porcentaje del precio del billete adquirido por el pasajero.

¿Cómo hacer una reclamación?

Se debe realizar una reclamación a la compañía aérea correspondiente. Lo puede hacer a través de las hojas de reclamaciones que las compañías aéreas deben tener a disposición en los mostradores de información o puntos de venta de billetes en los aeropuertos.
La reclamación la debe dirigir directamente al departamento de atención al usuario, bien por carta o bien por medios electrónicos si la compañía dispone de ellos.
Debe conservarse el billete, talón de equipaje y demás documentos utilizados, así como ticket de cafetería, alojamiento en su caso, etc. Además, la reclamación debe ser clara, concisa y legible, es importante consignar con precisión fecha, hora, lugar y causas de la reclamación, así como los datos personales del reclamante y su vuelo.
En caso de no recibir respuesta, o ésta no ser satisfactoria se puede presentar una reclamación ante AESA sin coste alguno.
Para ello hay que enviar, a través del correo electrónico sau.aesa@seguridadaerea.es o por correo postal a la siguiente dirección: Agencia Estatal de Seguridad Aérea. División de Calidad y Protección al Usuario. Avda. General Perón, 40. Acceso B. 28020 Madrid), la siguiente documentación:

• El formulario para reclamar ante AESA.

• Una copia legible de las comunicaciones que haya mantenido con la compañía aérea al respecto.

• Una copia de su billete de avión y demás documentación de interés.

Una vez analizado, AESA comunicará, al solicitante y a las compañías aéreas, las actuaciones llevadas a cabo en relación con la reclamación y emitirá un informe con el resultado de sus actuaciones. En caso de que el informe de AESA sea positivo para el pasajero pero la compañía no lo atienda, podrá acudir a la vía judicial, para lo cual el informe positivo de AESA le será de gran utilidad. También debe saber que el recurso de la vía judicial para solicitar una indemnización por daños y perjuicios puede ejecutarlo en cualquier momento del proceso.

Otras Incidencias:

Deficiente prestación del servicio. Respecto a los incidentes relativos a la deficiente calidad en la prestación de los servicios del transporte aéreo ofrecidos por la compañía, el pasajero debe dirigirse a ésta para presentar su reclamación. En el supuesto de que las divergencias no se puedan solventar con la compañía, la única vía, ya que se trata de un asunto privado, sería dirimir la controversia en los Tribunales de Justicia.En estos casos, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, no tiene competencia alguna, por tanto no puede tramitar este tipo de reclamaciones ni tiene potestad para interponer acciones judiciales contra las compañías de transporte por daños y perjuicios, ya que no existe vinculación jurídica entre el transportista y la autoridad aeronáutica.

Viajes combinados: El Reglamento 261/2004 no será de aplicación cuando un viaje combinado se cancele por motivos distintos a la cancelación del vuelo. En este supuesto, los incidentes ocurridos por la cancelación del viaje combinado son competencia de las autoridades de consumo o de turismo de la correspondiente Comunidad Autónoma. La regulación sobre viajes combinados, aparece recogida en los artículos 150 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
El mencionado Real Decreto Legislativo, establece que los organizadores y los detallistas de los viajes combinados, es decir, los tour operadores y las agencias de viaje, deberán responder frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios (por ejemplo las compañías aéreas) y deberán, asimismo, responder de los daños sufridos al consumidor y usuario, como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato, con ciertas excepciones.

Daños o pérdida de equipaje. En estos casos la compañía aérea será la responsable de reparar o restituir el daño causado, a no ser que ésta pueda acreditar causas no imputables a su responsabilidad. Por tanto, el pasajero debe reclamar en estos casos ante la compañía aérea.En el supuesto de que las divergencias no se puedan solventar con la compañía, la única vía, ya que se trata de un asunto privado, sería dirimir la controversia en los Juzgados de lo mercantil, ejercitando la correspondiente acción en el plazo de dos años, contados a partir de la fecha de llegada a destino o la del día en que la aeronave debería haber llegado.
La Normativa de aplicación en estos casos es el Convenio de Montreal, ratificado por España en el año 2004 (BOE núm. 122, de 20 de mayo de 2004).
El Convenio de Montreal en su artículo 17.2 dispone: "El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado por la sola razón de que el hecho que causó la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquier período en que el equipaje facturado se hallase bajo la custodia del transportista. Sin embargo, el transportista no será responsable en la medida en que el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propio del equipaje. En el caso de equipaje no facturado, incluyendo los objetos personales, el transportista es responsable si el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes".


Hasta aquí lo más destacado. Espero haber sido de alguna ayuda.

Más información en: http://www.seguridadaerea.gob.es/


O contacte con este despacho: www.baquerogarces.com

CÓMO INCAPACITAR A UNA PERSONA

 

LA CAPACIDAD

    La capacidad de obrar es la cualidad jurídica de la persona que determina –conforme a su estado- la eficacia jurídica de sus actos.

Por tanto, el que tiene capacidad de obrar puede realizar válidamente actos jurídicos.

La capacidad de obrar se presume mientras no se destruya judicialmente por sentencia firme que prive al sujeto de tal capacidad.

INCAPACIDAD

Es la carencia de capacidad de obrar o grado mínimo de la capacidad de obrar, lo que determina que es otra persona (el representante legal) quien ejercita en nombre del incapaz los derechos y obligaciones de los que es titular.

La incapacitación es la privación de la capacidad de obrar a una persona física, en principio capaz, por sentencia y por las causas fijadas por la Ley (Art. 199 CC). Por tanto, la declaración de incapacidad queda reservada a un pronunciamiento judicial por sentencia tras un procedimiento en el que haya existido cumplida demostración de la deficiencia y su alcance (SS. 28 de junio de 1990 y 19 de mayo de 1998) mediante pruebas concluyentes y rotundas.

Esta privación puede ser total o parcial, alcanzando bien a todos los actos jurídicos o bien a algunos en concreto.

La incapacitación no significa necesariamente carencia total de juicio en el incapacitado. También puede ser ausencia parcial de éste (menor discreción de juicio que la media), o ausencia del juicio preciso para ciertos actos considerados comúnmente de mayor trascendencia.

CAUSAS DE INCAPACITACIÓN (Art. 200 CC)

“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por si misma”

En su consecuencia, son tres las deficiencias que, en términos generales, originan la incapacitación:

1.-        Alteraciones o deficiencias psíquicas o mentales

2.-        Alteraciones o deficiencias físicas

3.-        Alteraciones o deficiencias psico-físicas.

STS 31 de diciembre de 1991: En términos generales hay que referir las deficiencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuentes.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la enumeración legal no constituye un numerus clausus. Lo imprescindible es que concurran dos circunstancias determinantes:

A.-       La incapacidad de gobernarse por si mismo.

El autogobierno es la idoneidad de la persona para administrar sus intereses (materiales y morales) y, por ende, la guarda de la propia persona. Desde el punto de vista médico el autogobierno tiene tres dimensiones: la patrimonial (autonomía e independencia en la actividad socioeconómica), la adaptativa e interpersonal (entendiendo por tal la capacidad de afrontar los problemas de la vida diaria en la forma y manera que sería de esperar para su edad y contexto sociocultural) y la personal (en el sentido de desplazarse eficazmente dentro de su entorno, mantener una existencia independiente en relación con las necesidades físicas más inmediatas, incluyendo alimentación, higiene y autocuidado). Aplicando este criterio se ha declarado la incapacidad de quien teniendo inalteradas sus facultades volitivas, no podía comunicarse con el exterior sin ayudas especiales.

B.-       Persistencia de las causas que determinan tal imposibilidad. Los trastornos cíclicos se consideran persistentes a estos efectos.

PROCESO DE INCAPACITACIÓN:

Toda actuación jurídica en este ámbito debe estar presidida por el principio de protección de la persona discapacitada

Como en toda la materia del ámbito de derecho de familia, rige un interés público, pues la cuestión afecta al estado civil, a consecuencia de lo cual:

·                    No rige totalmente el principio dispositivo.

·                    Pueden acordarse de oficio pruebas y el órgano judicial no está vinculado por las peticiones de común acuerdo o los acuerdos alcanzados por las partes, ni tampoco deben considerarse los silencios o respuestas evasivas como admisión de los mismos.

·                    No se aplican las reglas relativas a la fuerza probatoria tasada de los medios de prueba (art.752 LEC): el tribunal no estará vinculado en estos procesos, a las disposiciones generales de la misma LEC en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

·                    Indisponibilidad del objeto del proceso (Art. 751 LEC), no cabe renuncia, allanamiento ni transacción y el desistimiento requiere conformidad del Ministerio Fiscal.

·                    Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad o el interés público (promoviendo la incapacitación) o actuando en defensa y representación del presunto incapaz cuando éste no actúa con una defensa y representación propia.

Intervención del Ministerio Fiscal:

En este tipo de procesos el Ministerio Fiscal interviene de cualquiera de las siguientes tres formas:

·                    Como promotor de la declaración de incapacidad (cuando los parientes no existan o no hayan interpuesto demanda). En este caso el Juez habrá de designar un defensor judicial del presunto incapaz (207 CC y 758 LEC).

·                    Como representante y defensor de presunto incapaz, cuando este no comparezca con su propia defensa y representación.  (758 LEC).

·                    En defensa de la legalidad y del interés público, en los demás casos.

Postulación:

Es preceptiva la intervención mediante Abogado y Procurador (750 LEC).

Procedimiento (753 LEC):

Se remite la LEC a los trámites del juicio verbal (Art. 437 a 447 LEC) con ciertas peculiaridades:

·                    Contestación a la demanda en plazo de 20 días.

·                    Práctica de determinada pruebas preceptivas (759.1 LEC):

o   Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz. No existe una predeterminación del grado de proximidad de los parientes (quizá debería entenderse que se trata de los de grado más cercano entre los existentes en cada caso). No es una prueba testifical. Se trata de un interrogatorio del propio juez, sin sujetarse a ningún formalismo específico. Cabe preguntarse si entre estos parientes a oír deben entenderse comprendidos los que hayan formulado la demanda de incapacidad.

o   Examinar al presunto incapaz por sí mismo. Es un reconocimiento judicial de la persona del presunto incapaz. Se trata de que el juez haga una valoración personal del estado del demandado.

o   Acordar dictamen pericial médico. No basta con el que haya podido aportar la parte instante. El Juzgado debe acordar de oficio un informe que, en muchos casos, practica el médico forense.

La inobservancia de estas diligencias determina la nulidad de actuaciones, según reiterada jurisprudencia, pues son preceptos con alcance constitucional al referirse a litigios que afectan al derecho fundamental al desarrollo de la personalidad, proclamado por el artículo 10 de la Constitución española.

El examen personal del presunto incapaz se impone no solo al Juez de Primera Instancia sino también al Tribunal de apelación si ése formulase tal recurso. La inaplicación del precepto conllevará la nulidad de actuaciones.

·                    Pueden acordarse de oficio todo tipo de pruebas (Art. 752.1.2º LEC).

Sentencia:

Se trata de una sentencia constitutiva con efectos ex nunc, de tal forma que la situación de incapacidad tan solo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia, sin ningún efecto retroactivo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

La sentencia constituye al sujeto pasivo en estado civil de incapacitado.

La sentencia debe realizar determinadas declaraciones:

·                    Determinar los límites y extensión de la incapacidad.

·                    Determinar la necesidad o no de internamiento. Puede acordarlo ex novo o bien pronunciarse sobre la continuidad del que con anterioridad se hubiere decretado.

·                    También debe determinar el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.

En el caso de menor de edad la patria potestad se prorrogará al llegar a la mayoría de edad, por ministerio de la Ley. En el caso de mayor de edad que convive con sus padres, se rehabilita la patria potestad sobre el incapacitado.

Tutela, cuando la incapacidad es de grado máximo (pues el tutor representa al incapaz en todos los actos y negocios jurídicos) y curatela cuando es de grado mínimo (en cuyo caso el incapacitado tan solo necesitará la asistencia del curador –no su representación- en los actos y negocios concretos que de modo expreso señale la sentencia.)

·                    Nombramiento de tutores, curadores o personas que asumen la guarda.

Si se hubiera solicitado, la sentencia puede autorizar la esterilización del incapacitado por grave deficiencia psíquica, cumpliendo siempre todos los requisitos del art. 156 CP (que excluye la punibilidad de tal actuación si se cumplen sus previsiones).

En la práctica, rara vez existe un pronunciamiento sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio, que requiere una declaración especial (LO 5/1985, de 19 de junio, art. 3.1.b.)

En caso de silencio, el incapacitado continuara gozando de tal derecho, tanto activo como pasivo.

VALIDEZ DE LOS ACTOS DEL INCAPACITADO:

A.-       Actos anteriores a la demanda de incapacitación:

Como regla general, los actos del incapacitado anteriores a la demanda son válidos, salvo que se acredite la falta de capacidad natural al tiempo de realizarlos.

Si se acredita la falta de aptitud mental del incapacitado los actos serán nulos de pleno derecho por inexistencia de consentimiento válidamente prestado. Si la falta de conciencia y voluntad no es tan absoluta, el negocio jurídico será entonces anulable, por defecto de capacidad (1.300 y ss CC).

En todo caso, no se trata de una proyección retroactiva de la incapacidad, sino de la aplicación de las normas generales sobre la validez del consentimiento.

B.-       Entre la demanda y la sentencia de incapacitación:

Salvo que se hayan tomado medidas cautelares, el régimen jurídico de los actos es idéntico al anteriormente expuesto, aunque la demanda se encuentre en trámite.

C.-       Tras la sentencia de incapacitación:

·                    En la incapacitación total el acto o negocio jurídico será anulable por defecto de capacidad. Ahora bien, si el incapacitado carece totalmente de conciencia y voluntad se trata en tal caso de una inexistencia del negocio jurídico.

·                    Si la incapacitación es parcial en el sentido de que se extiende a ciertos actos no se produce inexistencia del negocio, sino anulabilidad. Si la incapacitación es parcial en el sentido de exigir del incapacitado un complemento de capacidad prestado por su curador, el acto realizado sin tal complemento provoca también la anulabilidad.

Actos personalísimos del incapacitado:

Tales actos quedan fuera del ámbito de la representación del incapacitado.

Puede realizarlos válidamente si su estado mental se lo permite. Son tres los supuestos típicos:

·                    Matrimonio: El Art. 56 CC exige dictamen médico sobre la aptitud para contraer matrimonio, pues la falta de tal aptitud puede dar lugar a la nulidad (Art. 73.1 CC).

·                    Testamento: el Art. 663 CC exige también aptitud mental para otorgarlo y en caso de incapacitación, el Art. 665 CC prevé dictamen médico para garantizar que concurren la conciencia y voluntad mínima para otorgarlo.

·                    Reconocimiento de hijo extramatrimonial: el Art. 121 del CC exige aprobación judicial.

RÉGIMEN DE VISITAS Y VIOLENCIA

La problemática que se plantea a la hora de dar cumplimiento a un régimen de visitas, que ya de por sí es complicado, se agrava aún más cuando existen malos tratos en el ámbito familiar.


La existencia de una condena de malos tratos contra la madre o los hijos dará lugar a la suspensión del régimen de visitas que, una sentencia de separación o divorcio, hubiera fijado con anterioridad.


El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de noviembre de 2015, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre el régimen de visitas de un progenitor condenado por delito de maltrato en el ámbito doméstico. Se señala por el Tribunal Supremo que “el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes”. Esto supondrá que, un Juez podrá suspender el régimen de visitas de un condenado por malos tratos, cuando aprecie que hay riesgos que, en la práctica, pueden valorarse con frecuencia dado el tipo de delito del que estamos hablando.

SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS YA PREVISTO POR EL ARTÍCULO 94 CÓDIGO CIVIL


La Sentencia del Tribunal Supremo solo viene a confirmar la obligación de los Jueces de aplicar el artículo 94 del Código Civil que parece olvidado. Dicho precepto recoge el derecho de visitas y estancias del progenitor que no tenga la custodia de los menores, pero también señala que el Juez podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Hasta la fecha parece que tenía más efecto, para suspender el régimen de visitas, el incumplimiento del mismo por el progenitor, dando lugar a una suspensión, que la propia existencia de una situación de maltrato familiar.


De hecho, hace pocos meses, se conocía que solo el 3% de las órdenes de protección dictadas suponía una suspensión del régimen de visitas del maltratado con los menores. Esto provoca situaciones tan poco recomendables como que un maltratador o un presunto maltratador, tuviese una orden de alejamiento con la madre, pero no con los hijos de ésta, manteniéndose el régimen de visitas establecido por la sentencia de divorcio o separación, con el evidente riesgo de que el maltrato se proyecte sobre los hijos comunes. Ahora, el Tribunal Supremo establece doctrina y parece que, como norma general, se puede decretar la suspensión del régimen de visitas a los maltratadores.


SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y RÉGIMEN DE VISITAS PREVISTA EN LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL


La posibilidad de la suspensión del régimen de visitas, que ahora establece el Tribunal Supremo, ya viene previsto en el Artículo 544 Quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la posibilidad de la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas cuando se esté investigando un delito contra la integridad física, moral o sexual cometido contra la cónyuge, pareja o descendientes.


De esta forma, entre los derechos de las víctimas de violencia de género y, en particular, en relación a la orden de alejamiento, el Juez penal puede adoptar la suspensión de la patria potestad o visitas para preservar el interés y seguridad de los menores.

SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS: CARÁCTER VIOLENTO, DROGADICCIÓN O ALCOHOLISMO

Aparte de estas causas delictivas, no debemos perder de vista otros supuestos que, sin llegar a incurrir en delito, pueden suponer una suspensión del régimen de visitas, y todo ellos en base al interés superior del menor que debe presidir cualquier decisión sobre los mismos.

- Estar el progenitor cumpliendo condena en prisión.

- En general, cualquier circunstancia que desaconseje mantener el régimen de visitas por ser el mismo, actualmente, perjudicial para los menores.

MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS 

Aparte de las causas antes indicadas, el régimen de visitas puede ser modificado, ampliado, restringido o eliminado, en cualquier momento por el Juez Civil.Las visitas se configuran como un derecho de los hijos, pero también un derecho-deber del progenitor que las tiene reconocidas, por lo que si este no las ejerce, sin causa justificada, puede dar lugar a su supresión por el Juzgado para proteger el interés de los hijos y no crearles falsas expectativas de una visita que luego no se produce.Es evidente que si hay un incumplimiento reiterado e injustificado se produce una desvinculación entre padre e hijo que provocará el progresivo alejamiento entre ambos. El progenitor no custodio, al cabo de un tiempo, se convertirá en un extraño para sus hijos, lo que provoca que, esa nueva situación, deba ser regulada.

Las causas más destacadas para la suspensión, al menos temporal, del régimen de visitas, aparte de la comisión o investigación de un delito, pueden ser las siguientes:

- Carácter violento del progenitor que ponga en riesgo la integridad física o psíquica de los menores.
- Ser alcohólico o drogadicto.
- Tener una patología mental que afecte directamente a su capacidad para hacerse cargo de los menores.

Además, en el ámbito internacional, el art. 3 del C. N. U. sobre D. del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. La Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la L. O. 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en su art. 2 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia". Por ello y en doctrina jurisprudencial (S. de 11/02/2011 y 13/02/2015) se declara que los contactos de un padre con su hija, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.

LA INCLUSIÓN DE TEMAS A TRATAR EN JUNTA DE PROPIETARIOS

Las Juntas de Propietarios se celebran con una previa convocatoria en la que aparece reflejado un Orden del día que ha confeccionado previamente el Presidente o el Administrador de Fincas.

Sin embargo, la Ley de Propiedad Horizontal permite a cualquier propietario la inclusión de asuntos en el orden del día de la próxima junta que vaya a celebrarse.

El art. 16.2 LPH establece lo siguiente:  “Cualquier propietario podrá pedir que la junta  de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito , en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados,  al Presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.”

¿Qué pasos hay que seguir para inclusión de asuntos en el orden del día de la Junta de Propietarios?:

a) Únicamente está legitimado el propietario para que se incluya en la junta de vecinos la discusión o debate y votación sobre alguna cuestión relativa a la Comunidad.

b) Deberá dirigir un escrito al Presidente de la Comunidad donde haga constar detalladamente los asuntos a tratar, que deberán ser de interés general.

c) Es conveniente que el escrito sea recepcionado por el Presidente de la Comunidad, esto es, que se firme una copia de que lo ha recibido y por lo tanto, que tiene constancia de su contenido. En el caso de que el Presidente no quisiera firmar será necesario enviarle un burofax.

¿Qué ocurre si en el orden del día no se han incluido los asuntos solicitados por algún propietario?

En este caso, existen sentencias contradictorias, ya que algunos Tribunales opinan que la Junta que se celebre sin incluir en el orden del día los asuntos que fueron debidamente interesados por uno de los propietarios, sería NULOS por infracción de los preceptos de la LPH.  ( En este sentido se manifiesta la sentencia AP Barcelona de 21 de enero de 2004).

En cambio, hay otros Tribunales (la mayoría) que consideran que los acuerdos de esa Junta no serían NULOS, sino que el propietario que no vea atendida su petición  previa de inclusión de asuntos en el orden del día, debería pedir “explicaciones” en el apartado ruegos y preguntas o bien a modo de “cuestión previa” en el comienzo de la Junta, solicitando la inclusión de los asuntos propuestos para la siguiente Junta de Propietarios. Si en esa segunda Junta de Propietarios tampoco se incluyeran sí tendría la posibilidad acudir a la vía judicial para solicitar o bien la nulidad de los acuerdos o a conseguir que el juez obligue a la celebración de una nueva junta en la que se traten los asuntos solicitados y no incluidos en el orden del día.

La jurisprudencia no es unánime, esta última corriente judicial considera que debe darse una “segunda oportunidad” a la Junta de Propietarios antes de acudir a la vía judicial, para que trate los asuntos propuestos y debidamente solicitados, cosa que se hará en una próxima reunión de Junta de Propietarios.

En este sentido se pronuncia la AP de Madrid Sección 13ª, de 14 de marzo de 2013:

“Se denuncia la nulidad de las Juntas de Propietarios de 13 de diciembre de 2010 y 17 de enero de 2011 por vulneración de los arts. 16.218.1 a) y c) LPH. Al no haber incluido asuntos de interés general solicitados por el actor con la suficiente antelación para incluirlos en las referidas Juntas. La LPH ha establecido en el citado art. 16.2 que cualquier comunero pueda pedir por escrito al Presidente que incluya en el Orden del Día cualquier asunto de interés general, lo que éste deberá hacer en la siguiente Junta que se celebre después de recibir la petición; esta Sala entiende , siguiendo lo resuelto por la Sección 21 de esta misma Audiencia en sentencia de 5 de octubre de 2004 y por la Sección 2ª de la A.P de Guipuzcoa en sentencia de 24 de mayo de 2004, que dicha falta no comporta  la nulidad de la Junta y como consecuencia de los acuerdos en ella adoptados porque no solo en el apartado de Ruegos y Preguntas puede el solicitante pedir las necesarias explicaciones sobre dicha omisión sino también promover las acciones que pudiera tener para exigir la inclusión en una nueva Junta sus peticiones. Por ello, debe ser desestimado el motivo”.

Igualmente se pronuncia la sentencia de la AP de Zaragoza Sección 4ª de 28 de septiembre de 2012:

“Es de acoger este motivo del recurso, toda vez que queda constatado el incumplimiento por parte de la Presidencia  de la Comunidad de Propietarios del deber que le impone el art. 16.2 párrafo segundo, de la LPH de incluir en el orden del día de la referida Junta General Ordinaria de Propietarios convocada para el 17 de marzo de 2011, el asunto propuesto por el hoy actor en su comunicación escrita dirigida a dicho órgano de gobierno de dicha Comunidad para que fuese tratado y votado por los asistentes a dicha Junta General, deber jurídico que resulta del tenor literal imperativo del citado precepto cuando dice textualmente que el Presidente “…los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre”, en referencia a los asuntos que cualquier propietario  hubiese pedido ser tratados en Junta, incumplimiento de dicho deber jurídico en que incurrió al no respetar el contenido del asunto a tratar propuesto por el hoy actor, modificando sustancialmente su contenido, ocultando a los integrantes de la Comunidad el verdadero alcance del tema a tratar, configurándolo como una simple exposición de una queja a formular por el hoy actor, sustrayéndolo de la correspondiente votación, lo que determina la viabilidad de la acción ejercitada por el hoy recurrente en su demanda sobre condena de la citada Comunidad de Propietarios a que se incluya en el orden del día de la próxima  Junta General de Propietarios a celebrar la citada cuestión planteada oportunamente por el Sr. Ismael, sometiéndola a votación.”

5 O 6 PASOS PARA PODER ELEGIR COLEGIO CONCERTADO

Curso 2016/17

La batalla anual para conseguir plaza escolar en el colegio deseado, acaba de comenzar.

En Andalucía, el acceso a la escolarización desde 3 años y hasta el Bachillerato, está regulado por el Decreto 40/2011 de 22 de febrero y la Orden de 24 de febrero de 2011.

Antes del día 11 de abril deberán estar publicadas por cada centro la relación de solicitantes y la puntuación asignada. Ojo! Aquí empiezan los problemas. Si consideras que la puntuación que ha sido otorgada a tu hijo/a o a otros aspirantes no es correcta, dispones de 10 días lectivos para presentar ALEGACIONES. Estas alegaciones se formulan ante la dirección-titular del colegio. Cuando se produzcan empates, o sea, siempre, (no recuerdo años que no sea así) habrá que sortear las plazas, de modo que el 10 de mayo se efectuará un sorteo público al que te recomiendo que asistas.

Ten en cuenta que si una solicitud de plaza no está completa, la dirección-titular del centro debe requerir al interesado, por escrito y con acuse de recibo,  para que en el plazo de 10 días hábiles (cuentan los sábados), se subsanen los defectos. No es legal la llamada telefónica desde la secretaría del centro. Debe constar por escrito la comunicación y dejar constancia de la recepción de la misma.

En el caso de que los datos que figuren de la solicitud de plaza, o en los documentos que la acompañen, no sean reales, el interesado perderá TODOS LOS DERECHOS DE PRIORIDAD que puedan corresponderle. ¡Cuidado con esto!, pues la administración educativa dará parte al Ministerio Fiscal y al Juzgado para que inicien diligencias por posible delito o falta.

Tras el sorteo se publicarán las listas definitivas de alumnos admitidos el día 12 de mayo.

Pero, ¿qué ocurre si tu hijo/a no aparece como admitido en esta lista?

Lo primero, calma. Lo  segundo, ¡empieza a moverte!. Esto quiere decir que durante el plazo de UN MES vas a tener tiempo para presentar una RECLAMACIÓN ante la Consejería de Educación.

Pero ¿qué hay que reclamar? No conozco a otras familias de solicitantes...

Pues en primer lugar hay que solicitar en el colegio la VISTA DE EXPEDIENTES. Con ello, lo que vamos a conseguir es ver las solicitudes de los niños admitidos y comprobaremos si éstas son correctas, por ejemplo si están firmadas correctamente,  si fueron requeridos por escrito para subsanar algún defecto, si  contienen la X en la casilla de autorizaciones para comprobar los datos de empadronamiento o de Hacienda. Igualmente, podremos comprobar cuántos miembros conforman la unidad familiar, si tienen puntuación por IRPF (aunque los niños van al colegio con la empleada que llega conduciendo un Mercedes), si los abuelos viven en el domicilio pero no se han contabilizado sus ingresos, etc, etc. Al ver los expedientes podemos obtener mucha información…..que después podremos utilizar para preparar correctamente nuestro escrito de RECLAMACIÓN. Es aquí cuando los padres de niños no admitidos suelen unirse a modo de plataforma de afectados, grupo de no admitidos, o hay quien prefiere ir a su aire, pues no se fía de nadie. Es aquí también cuando muchos padres deciden contratar detectives privados que investiguen a los padres de niños admitidos que a su criterio han obtenido una puntuación incorrecta. A mi modo de ver, los INFORMES DE DETECTIVES pueden ser eficaces, pero es un gasto que hay que asumir, y realmente a una sola familia puede no interesarle o no entrar en su presupuesto, por lo que no es algo imprescindible ni necesario.

Una vez que hemos recopilado toda la información y preparamos y presentamos correctamente la RECLAMACIÓN, la administración educativa resolverá en plazo máximo de 3 meses.

¿Es ahora cuando va la policía a los domicilios? Pues sí, efectivamente si una de nuestras reclamaciones se basa en la inexactitud del domicilio familiar alegado, la administración suele enviar a la policía para confirmar la veracidad de los mismos, ocurriendo en muchas ocasiones que se comprueba que la familia no vive donde ha manifestado.

El proceso debe acabar con una RESOLUCIÓN de la Consejería de Educación que será notificada personalmente a los padres reclamantes y al centro escolar. Siempre antes de que comiencen las clases del próximo curso en septiembre. En esta espera hay que tener paciencia, pue

s a veces la resolución no llega hasta dos o tres días antes del comienzo de curso y no sabremos hasta entonces a qué colegio irá nuestro hijo.

El trámite agota la vía administrativa y contra esta resolución ya sólo nos queda acudir a la vía judicial.

No quiero cansar a los lectores, por lo que en otros próximos posts iré detallando otras circunstancias que pueden acontecer durante todo el proceso de escolarización. Dejo un enlace a la normativa de aplicación. 

Saludos y ¡Ánimo!

 http://www.juntadeandalucia.es/educacion/portals/web/escolarizacion/infantil-a-bachillerato/normativa