LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 170 Código Civil indica que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.  Ha de tenerse en cuenta que, con independencia del proceso que dé lugar a la consiguiente sentencia (civil o penal), la privación de la patria potestad solo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.

Son relativamente numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que estiman la privación de la patria potestad atendiendo a la falta de contacto e interés por el hijo durante un periodo de tiempo prolongado, o por no atender a la satisfacción de las necesidades de los hijos, teniendo el progenitor medios económicos suficientes para ello. 

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996, declara que “repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno”, por haber incurrido en el delito de parricidio de la esposa (y madre del menor cuya patria potestad pretende el parricida). 

Es el art. 170 CC el que prevé la posibilidad de privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta. ¿En qué casos? Será necesario que concurran dos circunstancias:

1. Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada.

2. Y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.

En concreto, podríamos señalar como causa de privación de la patria potestad, las siguientes:

1. El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad: puede apreciarse tanto en un procedimiento dirigido exclusivamente a este objetivo como en un procedimiento matrimonial, cuando en el mismo se revele causa para ello (art. 92.3 CC). La casuística es muy extensa, aunque se destacan:

a) Incumplimiento de la obligación de prestar alimentos: aunque por sí solo podría constituir causa de privación, la jurisprudencia es reticente a asumirla si no se acredita un abandono afectivo –incumplimiento del régimen de visitas o deber de atención y cuidado- y la inexistencia de causas que expliquen esta conducta (tesis de la imputabilidad).

b) Incumplimiento del deber de visitas, en igual sentido que el anterior. Sí puede acordarse cuando han transcurrido largos años sin relación y se pretendiera su reanudación, colocando a los menores en una situación perjudicial por ser el progenitor una persona desconocida o extraña (AP Araba núm. 226/2005).

c) Abandono del menor: No solo cuando determina su declaración de desamparo, sino cuando el menor queda al cuidado de terceros.

d) Malos tratos a los menores, aunque no hayan sido objeto de condena penal incluyéndose agresiones físicas a directas, violencia psíquica, abusos sexuales, suministro de sustancias sedantes, ausencia de cuidados, actitudes imprudentes o negligentes que conducen a resultados no directamente perseguidos, pero evitables, sometimiento a tratamientos médicos innecesarios (Munchaüsen por poderes), interferencias parentales graves…

e) Toxicomanía y/o alcoholismo: Suelen vincularse a conductas concretas que coloquen al menor en situación de peligro o riesgo.

f) Enfermedad mental: Con carácter general no basta la existencia de trastornos mentales para acordar la privación, sino que debe acreditarse la gravedad de los mismos y, especialmente, su incidencia negativa en los menores (AP Barcelona 08/09/2008 estimando la privación; AP Gipúzkoa 20/02/1998, desestima la privación por entenderé que de la enfermedad de la madre no se deriva un peligro para la menor).

g) Creencias religiosas: Alegación generalmente rechazada por conculcar los artículos 10.2 y 16 de la Constitución Española. Concretamente TS 09/02/2014, EDJ 4464, no acordando la privación de la patria potestad en base a la alegación de asistir el padre a reuniones de los testigos de Jehová.

2. La privación de la patria potestad en el Código Penal: El Código Penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los artículos 226 y 233, en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez Penal para establecerla por un periodo de cuatro a diez años. Sin embargo, en algunos otros supuestos, aunque no se prevea como pena accesoria, el Tribunal puede acordarlo siempre que exista conexión entre el tipo penal enjuiciado y así lo exija el interés del menor. Debe tenerse en cuenta el Acuerdo Pleno no jurisdiccional Sala 2ª TS 26/05/2000, en el que se establece la inoportunidad de resolver en vía penal sobre la privación de la patria potestad en aquellos supuestos en que la norma penal no contemple explícitamente esta posibilidad. 

Sin embargo, podemos encontrar también supuestos en los que no se accede a la privación solicitada:

· Porque no estamos ante incumplimientos graves y reiterados.

· Porque los mismos no quedan acreditados.

· O bien porque no es beneficioso para el menor la adopción de esta medida.

Por tanto, son numerosas las resoluciones judiciales para las que no siempre está justificada la adopción de esta medida:

· No se priva de la patria potestad al padre, pues no se acredita de su situación personal ni la de los hijos ni el incumplimiento de sus deberes de la patria potestad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos (AP Madrid, Sec. 22ª, de 11 de septiembre de 2015).

· No procede la privación de la patria potestad paterna, pese a los incumplimientos de las visitas, puesto que los contactos con el padre y la abuela paterna, aunque esporádicos, benefician al menor (AP Madrid, Sec. 22ª, de 3 de julio de 2015).

· No se ha probado que el padre haya dejado de cumplir los deberes de la patria potestad por su propia voluntad. La falta de contacto viene motivada por la orden de alejamiento a favor de la madre y no concurren factores de riesgo para el menor (AP Lugo, Sec. 1ª, de 30 de abril de 2015).

· Aunque el padre nunca ha hecho nada  por relacionarse con su hijo, ante la falta de pruebas sobre las distintas posiciones y no existir justa causa, en atención al interés del menor, no procede acordar la privación de la potestad parental (AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 17 de marzo de 2015). 

Colaboradores: Mª Dolores Baquero y  Manuel Tejero