CÓMO INCAPACITAR A UNA PERSONA

 

LA CAPACIDAD

    La capacidad de obrar es la cualidad jurídica de la persona que determina –conforme a su estado- la eficacia jurídica de sus actos.

Por tanto, el que tiene capacidad de obrar puede realizar válidamente actos jurídicos.

La capacidad de obrar se presume mientras no se destruya judicialmente por sentencia firme que prive al sujeto de tal capacidad.

INCAPACIDAD

Es la carencia de capacidad de obrar o grado mínimo de la capacidad de obrar, lo que determina que es otra persona (el representante legal) quien ejercita en nombre del incapaz los derechos y obligaciones de los que es titular.

La incapacitación es la privación de la capacidad de obrar a una persona física, en principio capaz, por sentencia y por las causas fijadas por la Ley (Art. 199 CC). Por tanto, la declaración de incapacidad queda reservada a un pronunciamiento judicial por sentencia tras un procedimiento en el que haya existido cumplida demostración de la deficiencia y su alcance (SS. 28 de junio de 1990 y 19 de mayo de 1998) mediante pruebas concluyentes y rotundas.

Esta privación puede ser total o parcial, alcanzando bien a todos los actos jurídicos o bien a algunos en concreto.

La incapacitación no significa necesariamente carencia total de juicio en el incapacitado. También puede ser ausencia parcial de éste (menor discreción de juicio que la media), o ausencia del juicio preciso para ciertos actos considerados comúnmente de mayor trascendencia.

CAUSAS DE INCAPACITACIÓN (Art. 200 CC)

“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por si misma”

En su consecuencia, son tres las deficiencias que, en términos generales, originan la incapacitación:

1.-        Alteraciones o deficiencias psíquicas o mentales

2.-        Alteraciones o deficiencias físicas

3.-        Alteraciones o deficiencias psico-físicas.

STS 31 de diciembre de 1991: En términos generales hay que referir las deficiencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuentes.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la enumeración legal no constituye un numerus clausus. Lo imprescindible es que concurran dos circunstancias determinantes:

A.-       La incapacidad de gobernarse por si mismo.

El autogobierno es la idoneidad de la persona para administrar sus intereses (materiales y morales) y, por ende, la guarda de la propia persona. Desde el punto de vista médico el autogobierno tiene tres dimensiones: la patrimonial (autonomía e independencia en la actividad socioeconómica), la adaptativa e interpersonal (entendiendo por tal la capacidad de afrontar los problemas de la vida diaria en la forma y manera que sería de esperar para su edad y contexto sociocultural) y la personal (en el sentido de desplazarse eficazmente dentro de su entorno, mantener una existencia independiente en relación con las necesidades físicas más inmediatas, incluyendo alimentación, higiene y autocuidado). Aplicando este criterio se ha declarado la incapacidad de quien teniendo inalteradas sus facultades volitivas, no podía comunicarse con el exterior sin ayudas especiales.

B.-       Persistencia de las causas que determinan tal imposibilidad. Los trastornos cíclicos se consideran persistentes a estos efectos.

PROCESO DE INCAPACITACIÓN:

Toda actuación jurídica en este ámbito debe estar presidida por el principio de protección de la persona discapacitada

Como en toda la materia del ámbito de derecho de familia, rige un interés público, pues la cuestión afecta al estado civil, a consecuencia de lo cual:

·                    No rige totalmente el principio dispositivo.

·                    Pueden acordarse de oficio pruebas y el órgano judicial no está vinculado por las peticiones de común acuerdo o los acuerdos alcanzados por las partes, ni tampoco deben considerarse los silencios o respuestas evasivas como admisión de los mismos.

·                    No se aplican las reglas relativas a la fuerza probatoria tasada de los medios de prueba (art.752 LEC): el tribunal no estará vinculado en estos procesos, a las disposiciones generales de la misma LEC en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

·                    Indisponibilidad del objeto del proceso (Art. 751 LEC), no cabe renuncia, allanamiento ni transacción y el desistimiento requiere conformidad del Ministerio Fiscal.

·                    Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad o el interés público (promoviendo la incapacitación) o actuando en defensa y representación del presunto incapaz cuando éste no actúa con una defensa y representación propia.

Intervención del Ministerio Fiscal:

En este tipo de procesos el Ministerio Fiscal interviene de cualquiera de las siguientes tres formas:

·                    Como promotor de la declaración de incapacidad (cuando los parientes no existan o no hayan interpuesto demanda). En este caso el Juez habrá de designar un defensor judicial del presunto incapaz (207 CC y 758 LEC).

·                    Como representante y defensor de presunto incapaz, cuando este no comparezca con su propia defensa y representación.  (758 LEC).

·                    En defensa de la legalidad y del interés público, en los demás casos.

Postulación:

Es preceptiva la intervención mediante Abogado y Procurador (750 LEC).

Procedimiento (753 LEC):

Se remite la LEC a los trámites del juicio verbal (Art. 437 a 447 LEC) con ciertas peculiaridades:

·                    Contestación a la demanda en plazo de 20 días.

·                    Práctica de determinada pruebas preceptivas (759.1 LEC):

o   Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz. No existe una predeterminación del grado de proximidad de los parientes (quizá debería entenderse que se trata de los de grado más cercano entre los existentes en cada caso). No es una prueba testifical. Se trata de un interrogatorio del propio juez, sin sujetarse a ningún formalismo específico. Cabe preguntarse si entre estos parientes a oír deben entenderse comprendidos los que hayan formulado la demanda de incapacidad.

o   Examinar al presunto incapaz por sí mismo. Es un reconocimiento judicial de la persona del presunto incapaz. Se trata de que el juez haga una valoración personal del estado del demandado.

o   Acordar dictamen pericial médico. No basta con el que haya podido aportar la parte instante. El Juzgado debe acordar de oficio un informe que, en muchos casos, practica el médico forense.

La inobservancia de estas diligencias determina la nulidad de actuaciones, según reiterada jurisprudencia, pues son preceptos con alcance constitucional al referirse a litigios que afectan al derecho fundamental al desarrollo de la personalidad, proclamado por el artículo 10 de la Constitución española.

El examen personal del presunto incapaz se impone no solo al Juez de Primera Instancia sino también al Tribunal de apelación si ése formulase tal recurso. La inaplicación del precepto conllevará la nulidad de actuaciones.

·                    Pueden acordarse de oficio todo tipo de pruebas (Art. 752.1.2º LEC).

Sentencia:

Se trata de una sentencia constitutiva con efectos ex nunc, de tal forma que la situación de incapacidad tan solo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia, sin ningún efecto retroactivo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

La sentencia constituye al sujeto pasivo en estado civil de incapacitado.

La sentencia debe realizar determinadas declaraciones:

·                    Determinar los límites y extensión de la incapacidad.

·                    Determinar la necesidad o no de internamiento. Puede acordarlo ex novo o bien pronunciarse sobre la continuidad del que con anterioridad se hubiere decretado.

·                    También debe determinar el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.

En el caso de menor de edad la patria potestad se prorrogará al llegar a la mayoría de edad, por ministerio de la Ley. En el caso de mayor de edad que convive con sus padres, se rehabilita la patria potestad sobre el incapacitado.

Tutela, cuando la incapacidad es de grado máximo (pues el tutor representa al incapaz en todos los actos y negocios jurídicos) y curatela cuando es de grado mínimo (en cuyo caso el incapacitado tan solo necesitará la asistencia del curador –no su representación- en los actos y negocios concretos que de modo expreso señale la sentencia.)

·                    Nombramiento de tutores, curadores o personas que asumen la guarda.

Si se hubiera solicitado, la sentencia puede autorizar la esterilización del incapacitado por grave deficiencia psíquica, cumpliendo siempre todos los requisitos del art. 156 CP (que excluye la punibilidad de tal actuación si se cumplen sus previsiones).

En la práctica, rara vez existe un pronunciamiento sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio, que requiere una declaración especial (LO 5/1985, de 19 de junio, art. 3.1.b.)

En caso de silencio, el incapacitado continuara gozando de tal derecho, tanto activo como pasivo.

VALIDEZ DE LOS ACTOS DEL INCAPACITADO:

A.-       Actos anteriores a la demanda de incapacitación:

Como regla general, los actos del incapacitado anteriores a la demanda son válidos, salvo que se acredite la falta de capacidad natural al tiempo de realizarlos.

Si se acredita la falta de aptitud mental del incapacitado los actos serán nulos de pleno derecho por inexistencia de consentimiento válidamente prestado. Si la falta de conciencia y voluntad no es tan absoluta, el negocio jurídico será entonces anulable, por defecto de capacidad (1.300 y ss CC).

En todo caso, no se trata de una proyección retroactiva de la incapacidad, sino de la aplicación de las normas generales sobre la validez del consentimiento.

B.-       Entre la demanda y la sentencia de incapacitación:

Salvo que se hayan tomado medidas cautelares, el régimen jurídico de los actos es idéntico al anteriormente expuesto, aunque la demanda se encuentre en trámite.

C.-       Tras la sentencia de incapacitación:

·                    En la incapacitación total el acto o negocio jurídico será anulable por defecto de capacidad. Ahora bien, si el incapacitado carece totalmente de conciencia y voluntad se trata en tal caso de una inexistencia del negocio jurídico.

·                    Si la incapacitación es parcial en el sentido de que se extiende a ciertos actos no se produce inexistencia del negocio, sino anulabilidad. Si la incapacitación es parcial en el sentido de exigir del incapacitado un complemento de capacidad prestado por su curador, el acto realizado sin tal complemento provoca también la anulabilidad.

Actos personalísimos del incapacitado:

Tales actos quedan fuera del ámbito de la representación del incapacitado.

Puede realizarlos válidamente si su estado mental se lo permite. Son tres los supuestos típicos:

·                    Matrimonio: El Art. 56 CC exige dictamen médico sobre la aptitud para contraer matrimonio, pues la falta de tal aptitud puede dar lugar a la nulidad (Art. 73.1 CC).

·                    Testamento: el Art. 663 CC exige también aptitud mental para otorgarlo y en caso de incapacitación, el Art. 665 CC prevé dictamen médico para garantizar que concurren la conciencia y voluntad mínima para otorgarlo.

·                    Reconocimiento de hijo extramatrimonial: el Art. 121 del CC exige aprobación judicial.

RÉGIMEN DE VISITAS Y VIOLENCIA

La problemática que se plantea a la hora de dar cumplimiento a un régimen de visitas, que ya de por sí es complicado, se agrava aún más cuando existen malos tratos en el ámbito familiar.


La existencia de una condena de malos tratos contra la madre o los hijos dará lugar a la suspensión del régimen de visitas que, una sentencia de separación o divorcio, hubiera fijado con anterioridad.


El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de noviembre de 2015, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre el régimen de visitas de un progenitor condenado por delito de maltrato en el ámbito doméstico. Se señala por el Tribunal Supremo que “el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes”. Esto supondrá que, un Juez podrá suspender el régimen de visitas de un condenado por malos tratos, cuando aprecie que hay riesgos que, en la práctica, pueden valorarse con frecuencia dado el tipo de delito del que estamos hablando.

SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS YA PREVISTO POR EL ARTÍCULO 94 CÓDIGO CIVIL


La Sentencia del Tribunal Supremo solo viene a confirmar la obligación de los Jueces de aplicar el artículo 94 del Código Civil que parece olvidado. Dicho precepto recoge el derecho de visitas y estancias del progenitor que no tenga la custodia de los menores, pero también señala que el Juez podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Hasta la fecha parece que tenía más efecto, para suspender el régimen de visitas, el incumplimiento del mismo por el progenitor, dando lugar a una suspensión, que la propia existencia de una situación de maltrato familiar.


De hecho, hace pocos meses, se conocía que solo el 3% de las órdenes de protección dictadas suponía una suspensión del régimen de visitas del maltratado con los menores. Esto provoca situaciones tan poco recomendables como que un maltratador o un presunto maltratador, tuviese una orden de alejamiento con la madre, pero no con los hijos de ésta, manteniéndose el régimen de visitas establecido por la sentencia de divorcio o separación, con el evidente riesgo de que el maltrato se proyecte sobre los hijos comunes. Ahora, el Tribunal Supremo establece doctrina y parece que, como norma general, se puede decretar la suspensión del régimen de visitas a los maltratadores.


SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y RÉGIMEN DE VISITAS PREVISTA EN LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL


La posibilidad de la suspensión del régimen de visitas, que ahora establece el Tribunal Supremo, ya viene previsto en el Artículo 544 Quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la posibilidad de la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas cuando se esté investigando un delito contra la integridad física, moral o sexual cometido contra la cónyuge, pareja o descendientes.


De esta forma, entre los derechos de las víctimas de violencia de género y, en particular, en relación a la orden de alejamiento, el Juez penal puede adoptar la suspensión de la patria potestad o visitas para preservar el interés y seguridad de los menores.

SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS: CARÁCTER VIOLENTO, DROGADICCIÓN O ALCOHOLISMO

Aparte de estas causas delictivas, no debemos perder de vista otros supuestos que, sin llegar a incurrir en delito, pueden suponer una suspensión del régimen de visitas, y todo ellos en base al interés superior del menor que debe presidir cualquier decisión sobre los mismos.

- Estar el progenitor cumpliendo condena en prisión.

- En general, cualquier circunstancia que desaconseje mantener el régimen de visitas por ser el mismo, actualmente, perjudicial para los menores.

MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS 

Aparte de las causas antes indicadas, el régimen de visitas puede ser modificado, ampliado, restringido o eliminado, en cualquier momento por el Juez Civil.Las visitas se configuran como un derecho de los hijos, pero también un derecho-deber del progenitor que las tiene reconocidas, por lo que si este no las ejerce, sin causa justificada, puede dar lugar a su supresión por el Juzgado para proteger el interés de los hijos y no crearles falsas expectativas de una visita que luego no se produce.Es evidente que si hay un incumplimiento reiterado e injustificado se produce una desvinculación entre padre e hijo que provocará el progresivo alejamiento entre ambos. El progenitor no custodio, al cabo de un tiempo, se convertirá en un extraño para sus hijos, lo que provoca que, esa nueva situación, deba ser regulada.

Las causas más destacadas para la suspensión, al menos temporal, del régimen de visitas, aparte de la comisión o investigación de un delito, pueden ser las siguientes:

- Carácter violento del progenitor que ponga en riesgo la integridad física o psíquica de los menores.
- Ser alcohólico o drogadicto.
- Tener una patología mental que afecte directamente a su capacidad para hacerse cargo de los menores.

Además, en el ámbito internacional, el art. 3 del C. N. U. sobre D. del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. La Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la L. O. 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en su art. 2 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia". Por ello y en doctrina jurisprudencial (S. de 11/02/2011 y 13/02/2015) se declara que los contactos de un padre con su hija, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.

LA INCLUSIÓN DE TEMAS A TRATAR EN JUNTA DE PROPIETARIOS

Las Juntas de Propietarios se celebran con una previa convocatoria en la que aparece reflejado un Orden del día que ha confeccionado previamente el Presidente o el Administrador de Fincas.

Sin embargo, la Ley de Propiedad Horizontal permite a cualquier propietario la inclusión de asuntos en el orden del día de la próxima junta que vaya a celebrarse.

El art. 16.2 LPH establece lo siguiente:  “Cualquier propietario podrá pedir que la junta  de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito , en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados,  al Presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.”

¿Qué pasos hay que seguir para inclusión de asuntos en el orden del día de la Junta de Propietarios?:

a) Únicamente está legitimado el propietario para que se incluya en la junta de vecinos la discusión o debate y votación sobre alguna cuestión relativa a la Comunidad.

b) Deberá dirigir un escrito al Presidente de la Comunidad donde haga constar detalladamente los asuntos a tratar, que deberán ser de interés general.

c) Es conveniente que el escrito sea recepcionado por el Presidente de la Comunidad, esto es, que se firme una copia de que lo ha recibido y por lo tanto, que tiene constancia de su contenido. En el caso de que el Presidente no quisiera firmar será necesario enviarle un burofax.

¿Qué ocurre si en el orden del día no se han incluido los asuntos solicitados por algún propietario?

En este caso, existen sentencias contradictorias, ya que algunos Tribunales opinan que la Junta que se celebre sin incluir en el orden del día los asuntos que fueron debidamente interesados por uno de los propietarios, sería NULOS por infracción de los preceptos de la LPH.  ( En este sentido se manifiesta la sentencia AP Barcelona de 21 de enero de 2004).

En cambio, hay otros Tribunales (la mayoría) que consideran que los acuerdos de esa Junta no serían NULOS, sino que el propietario que no vea atendida su petición  previa de inclusión de asuntos en el orden del día, debería pedir “explicaciones” en el apartado ruegos y preguntas o bien a modo de “cuestión previa” en el comienzo de la Junta, solicitando la inclusión de los asuntos propuestos para la siguiente Junta de Propietarios. Si en esa segunda Junta de Propietarios tampoco se incluyeran sí tendría la posibilidad acudir a la vía judicial para solicitar o bien la nulidad de los acuerdos o a conseguir que el juez obligue a la celebración de una nueva junta en la que se traten los asuntos solicitados y no incluidos en el orden del día.

La jurisprudencia no es unánime, esta última corriente judicial considera que debe darse una “segunda oportunidad” a la Junta de Propietarios antes de acudir a la vía judicial, para que trate los asuntos propuestos y debidamente solicitados, cosa que se hará en una próxima reunión de Junta de Propietarios.

En este sentido se pronuncia la AP de Madrid Sección 13ª, de 14 de marzo de 2013:

“Se denuncia la nulidad de las Juntas de Propietarios de 13 de diciembre de 2010 y 17 de enero de 2011 por vulneración de los arts. 16.218.1 a) y c) LPH. Al no haber incluido asuntos de interés general solicitados por el actor con la suficiente antelación para incluirlos en las referidas Juntas. La LPH ha establecido en el citado art. 16.2 que cualquier comunero pueda pedir por escrito al Presidente que incluya en el Orden del Día cualquier asunto de interés general, lo que éste deberá hacer en la siguiente Junta que se celebre después de recibir la petición; esta Sala entiende , siguiendo lo resuelto por la Sección 21 de esta misma Audiencia en sentencia de 5 de octubre de 2004 y por la Sección 2ª de la A.P de Guipuzcoa en sentencia de 24 de mayo de 2004, que dicha falta no comporta  la nulidad de la Junta y como consecuencia de los acuerdos en ella adoptados porque no solo en el apartado de Ruegos y Preguntas puede el solicitante pedir las necesarias explicaciones sobre dicha omisión sino también promover las acciones que pudiera tener para exigir la inclusión en una nueva Junta sus peticiones. Por ello, debe ser desestimado el motivo”.

Igualmente se pronuncia la sentencia de la AP de Zaragoza Sección 4ª de 28 de septiembre de 2012:

“Es de acoger este motivo del recurso, toda vez que queda constatado el incumplimiento por parte de la Presidencia  de la Comunidad de Propietarios del deber que le impone el art. 16.2 párrafo segundo, de la LPH de incluir en el orden del día de la referida Junta General Ordinaria de Propietarios convocada para el 17 de marzo de 2011, el asunto propuesto por el hoy actor en su comunicación escrita dirigida a dicho órgano de gobierno de dicha Comunidad para que fuese tratado y votado por los asistentes a dicha Junta General, deber jurídico que resulta del tenor literal imperativo del citado precepto cuando dice textualmente que el Presidente “…los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre”, en referencia a los asuntos que cualquier propietario  hubiese pedido ser tratados en Junta, incumplimiento de dicho deber jurídico en que incurrió al no respetar el contenido del asunto a tratar propuesto por el hoy actor, modificando sustancialmente su contenido, ocultando a los integrantes de la Comunidad el verdadero alcance del tema a tratar, configurándolo como una simple exposición de una queja a formular por el hoy actor, sustrayéndolo de la correspondiente votación, lo que determina la viabilidad de la acción ejercitada por el hoy recurrente en su demanda sobre condena de la citada Comunidad de Propietarios a que se incluya en el orden del día de la próxima  Junta General de Propietarios a celebrar la citada cuestión planteada oportunamente por el Sr. Ismael, sometiéndola a votación.”

5 O 6 PASOS PARA PODER ELEGIR COLEGIO CONCERTADO

Curso 2016/17

La batalla anual para conseguir plaza escolar en el colegio deseado, acaba de comenzar.

En Andalucía, el acceso a la escolarización desde 3 años y hasta el Bachillerato, está regulado por el Decreto 40/2011 de 22 de febrero y la Orden de 24 de febrero de 2011.

Antes del día 11 de abril deberán estar publicadas por cada centro la relación de solicitantes y la puntuación asignada. Ojo! Aquí empiezan los problemas. Si consideras que la puntuación que ha sido otorgada a tu hijo/a o a otros aspirantes no es correcta, dispones de 10 días lectivos para presentar ALEGACIONES. Estas alegaciones se formulan ante la dirección-titular del colegio. Cuando se produzcan empates, o sea, siempre, (no recuerdo años que no sea así) habrá que sortear las plazas, de modo que el 10 de mayo se efectuará un sorteo público al que te recomiendo que asistas.

Ten en cuenta que si una solicitud de plaza no está completa, la dirección-titular del centro debe requerir al interesado, por escrito y con acuse de recibo,  para que en el plazo de 10 días hábiles (cuentan los sábados), se subsanen los defectos. No es legal la llamada telefónica desde la secretaría del centro. Debe constar por escrito la comunicación y dejar constancia de la recepción de la misma.

En el caso de que los datos que figuren de la solicitud de plaza, o en los documentos que la acompañen, no sean reales, el interesado perderá TODOS LOS DERECHOS DE PRIORIDAD que puedan corresponderle. ¡Cuidado con esto!, pues la administración educativa dará parte al Ministerio Fiscal y al Juzgado para que inicien diligencias por posible delito o falta.

Tras el sorteo se publicarán las listas definitivas de alumnos admitidos el día 12 de mayo.

Pero, ¿qué ocurre si tu hijo/a no aparece como admitido en esta lista?

Lo primero, calma. Lo  segundo, ¡empieza a moverte!. Esto quiere decir que durante el plazo de UN MES vas a tener tiempo para presentar una RECLAMACIÓN ante la Consejería de Educación.

Pero ¿qué hay que reclamar? No conozco a otras familias de solicitantes...

Pues en primer lugar hay que solicitar en el colegio la VISTA DE EXPEDIENTES. Con ello, lo que vamos a conseguir es ver las solicitudes de los niños admitidos y comprobaremos si éstas son correctas, por ejemplo si están firmadas correctamente,  si fueron requeridos por escrito para subsanar algún defecto, si  contienen la X en la casilla de autorizaciones para comprobar los datos de empadronamiento o de Hacienda. Igualmente, podremos comprobar cuántos miembros conforman la unidad familiar, si tienen puntuación por IRPF (aunque los niños van al colegio con la empleada que llega conduciendo un Mercedes), si los abuelos viven en el domicilio pero no se han contabilizado sus ingresos, etc, etc. Al ver los expedientes podemos obtener mucha información…..que después podremos utilizar para preparar correctamente nuestro escrito de RECLAMACIÓN. Es aquí cuando los padres de niños no admitidos suelen unirse a modo de plataforma de afectados, grupo de no admitidos, o hay quien prefiere ir a su aire, pues no se fía de nadie. Es aquí también cuando muchos padres deciden contratar detectives privados que investiguen a los padres de niños admitidos que a su criterio han obtenido una puntuación incorrecta. A mi modo de ver, los INFORMES DE DETECTIVES pueden ser eficaces, pero es un gasto que hay que asumir, y realmente a una sola familia puede no interesarle o no entrar en su presupuesto, por lo que no es algo imprescindible ni necesario.

Una vez que hemos recopilado toda la información y preparamos y presentamos correctamente la RECLAMACIÓN, la administración educativa resolverá en plazo máximo de 3 meses.

¿Es ahora cuando va la policía a los domicilios? Pues sí, efectivamente si una de nuestras reclamaciones se basa en la inexactitud del domicilio familiar alegado, la administración suele enviar a la policía para confirmar la veracidad de los mismos, ocurriendo en muchas ocasiones que se comprueba que la familia no vive donde ha manifestado.

El proceso debe acabar con una RESOLUCIÓN de la Consejería de Educación que será notificada personalmente a los padres reclamantes y al centro escolar. Siempre antes de que comiencen las clases del próximo curso en septiembre. En esta espera hay que tener paciencia, pue

s a veces la resolución no llega hasta dos o tres días antes del comienzo de curso y no sabremos hasta entonces a qué colegio irá nuestro hijo.

El trámite agota la vía administrativa y contra esta resolución ya sólo nos queda acudir a la vía judicial.

No quiero cansar a los lectores, por lo que en otros próximos posts iré detallando otras circunstancias que pueden acontecer durante todo el proceso de escolarización. Dejo un enlace a la normativa de aplicación. 

Saludos y ¡Ánimo!

 http://www.juntadeandalucia.es/educacion/portals/web/escolarizacion/infantil-a-bachillerato/normativa

LAS PAREJAS DE HECHO

Aunque el matrimonio sigue siendo la opción más frecuente para las parejas españolas, constituirse en pareja de hecho es una alternativa para muchos ciudadanos.

¿Y qué es exactamente?

Es la unión afectiva de dos personas físicas, con independencia de su orientación sexual, a fin de convivir de forma estable, en una relación de afectividad análoga a la conyugal.

Dada la vinculación sólo afectiva y de convivencia entre los componentes de las parejas de hecho, que en ocasiones conlleva una dependencia económica análoga a la de un matrimonio, algunos ordenamientos jurídicos se han visto en la necesidad de regularlas para evitar el desamparo de alguno de los componentes de la pareja en ciertas situaciones como muerte del otro, enfermedad, etc.

Los requisitos para constituirse como pareja de hecho son:

-Unión entre dos personas, independientemente de su carácter heterosexual u homosexual, con una convivencia que sea pública y notoria.

-Una comunidad de vida estable y duradera.

-Que los miembros no estén previamente casados ni unidos sentimentalmente a otras personas. 

-Que no se trate de parientes en línea recta por consanguinidad o adopción ni colaterales por consanguinidad en segundo grado. En este punto quiero hacer la siguiente aclaración:

• En la línea recta o directa: Los grados se cuentan subiendo hasta el ascendiente o descendiente común dependiendo de si la línea es ascendente o descendente. Así, en línea ascendente, el hijo dista un grado del padre, dos del abuelo y tres del bisabuelo; en la línea descendente, el abuelo dista un grado del padre, dos del nieto y tres del biznieto. 

• El la línea colateral: Los grados se cuentan subiendo en primer lugar hasta el tronco común (como en la línea recta) y, en segundo lugar, descendiendo hasta la persona respecto de la que se pretenda establecer el grado de parentesco. Así, el hermano dista dos grados del hermano (el primer grado sería el padre en línea recta que constituiría el tronco común, y el segundo sería el hermano que, como hijo, dista del padre otro grado), tres del tío (el primer grado sería el padre, el segundo el abuelo y el tercero el hijo del abuelo, esto es, el tío), cuatro del primo (el primero sería el padre, el segundo el abuelo, el tercero el tío y el cuarto el primo).

¿De qué derechos gozan sus componentes?

En algunos casos sus derechos son equiparados a las de parejas casadas:

• *Las subrogaciones en los contratos de alquiler de viviendas, pues está permitido no sólo para el cónyuge, sino además para la persona con quien conviva maritalmente independientemente de su orientación sexual, siempre que esta convivencia haya durado al menos 2 años o exista descendencia en común.

• *Capacidad para adoptar en las mismas condiciones que un matrimonio.

• *Utilizar técnicas de reproducción asistida.

• *Obtención de residencia legal en España, para el caso de extranjeros/as vinculados de este modo con un español/a, incluso de reagrupar a los familiares de la pareja extranjera debidamente inscrita como pareja de hecho.

• *Pensión de viudedad en caso de fallecimiento de uno de los miembros.

• *Igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales, pues la Constitución Española así lo consagra en su art. 39.2.

Actualmente, trece comunidades autónomas han regulado las parejas de hecho, pues de momento no existe una normativa estatal común. No obstante, las diferentes comunidades autónomas han ido regulando las uniones de hecho con notables diferencias. La primera CCAA fue Cataluña, con la Ley Catalana de Uniones Estables de Pareja, de 15 de julio de 1998, hoy sustituida por el Libro II del Código de Derecho Civil de Cataluña aprobada en 2010. Por todo ello la consideración de pareja Estable difiere en algunas Comunidades Autónomas. A modo de ejemplo,

En Andalucía,

La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, en su artículo 6 establece que las parejas de hecho cuya constitución resulte acreditada serán objeto de inscripción en el Registro instituido al efecto, previa solicitud de los interesados e interesadas. 

El Registro de Parejas de Hecho se adscribe a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y dependerá orgánica y funcionalmente de la Dirección General de Infancia y Familias, tiene carácter administrativo y es único, sin embargo, se permite la gestión descentralizada a los municipios andaluces, lo cual conlleva que la instrucción y resolución de los procedimientos relativos a inscripciones básicas, marginales, complementarias y de baja se atribuya no sólo a las Delegaciones Territoriales de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, sino también al Ayuntamiento correspondiente a la residencia habitual de las personas solicitantes, ante el que se hubiera formulado la solicitud de inscripción.

En Cataluña,

El Código Civil de Cataluña considera como pareja estable la formada por dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial, en cualquier de los siguientes casos:

-Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos.

-Si durante la convivencia, tiene un hijo en común.

-Si formalizan la relación en escritura pública. 

En Aragón, 

El régimen aragonés se aplica a las parejas que sus dos miembros son mayores de edad y que hayan convivido maritalmente, como mínimo, un periodo interrumpido de dos años u otorgado escritura pública.

En Navarra, 

En el régimen navarro la pareja estable la constituyen dos personas mayores de edad o menores emancipados, cuando hayan convivido maritalmente, como mínimo, un periodo ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia. 

¿Cómo se acredita la existencia de pareja de hecho?

A través de, entre otros, los siguientes documentos y pruebas:

Capitulaciones “paramatrimoniales” realizadas ante Notario: acreditan la existencia de la unión desde la fecha de su otorgamiento o firma. En este documento suelen pactarse las relaciones económicas de la pareja, tanto las que van a regir su durante la relación de convivencia como las que se adoptarán en caso de ruptura.

Contratos privados celebrados entre los compañeros, que tendrán un alcance similar a las capitulaciones anteriores.

Contratos bancarios, contratos de aperturas de cuentas corrientes, suscripción de tarjetas de crédito… etc. pueden presuponer una disposición conjunta e indistinta del patrimonio común de los convivientes.

Contratos con terceros como arrendamientos, venta de bienes… etc. demostrarían la existencia de una vida en común y de una disposición común de bienes.

El empadronamiento y el domicilio fiscal, servirían para demostrar la convivencia de la pareja en la misma vivienda.

La cartilla de la Seguridad Social y la designación de uno de los convivientes como beneficiario.

Los testigos.

La existencia de hijos comunes, así como el libro de familia expedido por el Registro Civil.

El Registro de Uniones de Hecho acreditaría la convivencia de hecho desde la fecha de la inscripción en el mismo.

¿Qué régimen jurídico afecta a las parejas de hecho?

En cuanto al régimen jurídico, si las partes no han establecido un convenio o no han firmado una escritura al respecto, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia es partidaria de no aplicar analógicamente el régimen económico matrimonial subsidiario cómo si de una unión matrimonial se tratase en esta clase de enlaces, por lo que no sería aplicable el régimen de bienes gananciales, por lo que cada parte será propietario de sus bienes, sin que se presuma que son comunes. 

En este sentido, yo siempre recomiendo realizar previamente a la inscripción o al poco de haberse efectuado ésta, acudir al notario para firmar la correspondiente escritura del régimen jurídico que va a regir durante la vigencia de la pareja inscrita legalmente, para evitar problemas de futuro, de reparto de bienes ante una crisis o separación, de reparto de cargas, préstamos, hipotecas, etc.

EL DIVORCIO LLAMADO EXPRESS

El denominado divorcio express, está vinculado a la Ley 15/2005, de 8 julio, por la cual fue modificado el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio.

Con la publicación de esta ley en el año 2005, diversos preceptos del Código Civil, quedaron sin efecto o fueron modificados:

• - Art. 82,Art. 87 ,Código Civil (Sin efecto)
• - Art. 68,Art. 81,Art. 84,Art. 86,Art. 90,Art. 92,Art. 97,Art. 103,Art. 834,Art. 835,Art. 837,Art. 840,Art. 945 ,Código Civil (Modificados)

También sufrieron modificaciones, diversos artículos de la LECivil:

• - Art. 770,771,775,777 ,Ley 1/2000, de 7 de enero

Como también de la Ley del Registro Civil en su artículo 20.

Sus principales modificaciones se centraron en los siguientes aspectos:

 Desaparecen los listados de causas de separación y de divorcio y se reduce el plazo mínimo de petición a tres meses desde la celebración del matrimonio. Es decir, transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la separación y/o el divorcio sin necesidad de alegar causa que lo justifique.

- Posibilidad de disolución del matrimonio por divorcio sin necesidad de la previa separación de hecho o judicial. No obstante, se mantiene la separación judicial, para aquellos casos en los que los cónyuges, decidan no optar por la disolución de su matrimonio.

- Libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad.

- Guardia y custodia.

- Reconocimiento de la reconciliación.

- Convenio regulador.

LOS PRINCIPALES  REQUISITOS PARA PODER ACCEDER AL DIVORCIO EXPRESS:

• Llevar más de tres meses casados.

• Que ambas partes estén de acuerdo con solicitar el divorcio.

DOCUMENTOS PARA SOLICITAR UN DIVORCIO EXPRESS

• Certificado literal de matrimonio (puede obtenerlo en este enlace de la web del Ministerio de Justicia o directamente en el Registro Civil de la localidad donde se celebró el matrimonio). Válido para tres meses desde su expedición.
• Certificado literal de nacimiento de cada uno de los hijos aunque sean mayores de edad (puede obtenerlo en este enlace de la web del Ministerio de Justicia o directamente en el Registro Civil de la localidad donde nacieron los hijos). Válido para tres meses desde su expedición.
• Convenio Regulador de la Separación y Sentencia (si existe).
• Escritura de capitulaciones matrimoniales o separación de bienes (si existe)

Los pasos a seguir serán los siguientes:

1.- Preparar y firmar en el despacho del procurador, un CONVENIO REGULADOR en el que se reconocerá por ambas partes la intención de divorciarse así como los acuerdos previos a los que se ha llegado. En él debe figurar, obligatoriamente, los acuerdos a los que se lleguen sobre los siguientes temas:

• La determinación de la persona bajo cuya custodia han de quedar los hijos del matrimonio, y el régimen de visitas, comunicaciones y estancia con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. Existe la posibilidad de fijar un régimen de guarda y custodia compartida.
  Quién se queda la vivienda y demás propiedades familiares (muebles, coche?).
• La cantidad que se fija como pensión alimenticia a satisfacer a favor de los hijos del matrimonio.
• La disolución de los bienes económicos matrimoniales o bien indicar en el Convenio Regulador que se pospone dicha liquidación para otra fecha (esta posibilidad se está empleando ahora con asiduidad por el tema de la crisis, para evitar malvender los bienes comunes).
• En el caso de que sea necesario, la pensión que se fijará al cónyuge al que la separación le suponga un empeoramiento económico al de su situación anterior en el matrimonio, o la renuncia a su percibo cuando así se acuerde.

2.- CERTIFICADO LITERAL DE MATRIMONIO Y DE NACIMIENTO DE LOS HIJOS SI LOS HUBIESE (registro civil),

3.- PODER NOTARIAL A FAVOR DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR CONTRATADOS. En el caso de los divorcios de mutuo acuerdo, los dos cónyuges pueden tener el mismo abogado y procurador, por lo que se reducirán los costes y el tiempo.

4.- PRESENTAR LA DEMANDA DE DIVORCIO, CON ABOGADO Y PROCURADOR, QUE PUEDE SER EL MISMO PARA LOS DOS YA QUE SON CASOS DE MUTUO ACUERDO. Es aconsejable hacerlo en el Juzgado del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los implicados, si ya viven por separado.

5.- COMPARECENCIA EN EL JUZGADO PARA RATIFICAR LA DEMANDA Y EL CONVENIO. En el plazo de una o dos semanas desde la presentación de la demanda de divorcio. Normalmente el juez cita por separado a los cónyuges para evitar conflictos. Si hay ratificación, examinará si el convenio regulador no es dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Si considera que no es justo (en todo o en parte), concederá un plazo de 10 días para proponer un nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados. Presentada la nueva propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el Juez resolverá lo que estime oportuno, atendiendo siempre al interés familiar.

6.- EXISTENCIA DE HIJOS MENORES DE EDAD. El Juez recabará un informe del Ministerio Fiscal. Oirá a los hijos si tienen suficiente juicio y son mayores de 12 años, trámite que se realizará de forma privada y respetando, en todo caso, el derecho a la intimidad del niño y la confidencialidad. Pero en los divorcios de mutuo acuerdo es una práctica que no se lleva a cabo porque no hay necesidad de traumatizar al menor.

7.- Se dicta SENTENCIA, aproximadamente en dos-tres meses, dependiendo de la carga del Juzgado.

8.- La notificación pasará al REGISTRO CIVIL para que se haga efectiva.

UNA OPINÓN SOBRE LOS HONORARIOS

Pienso que la profesión y el ejercicio de la abogacía tiene mucho de vocación. Es decir, los verdaderos abogados, entre los que me incluyo, lo llevamos en la sangre. Ojo que “verdadero” no tiene que ser sinónimo de “caro” o de “prestigioso”. Sin embargo, yo considero que los verdaderos abogados somos aquellos que realmente adoramos la profesión, que nos la planteamos como modus vivendi entendido como la base o regla de conducta y no sólo como un medio de ganarnos la vida. No se trata sólo de un trabajo, es una manera de ser, de enfocar la vida, de enfrentarse a las situaciones; es una manera de expresarnos, y de defendernos en situaciones cotidianas, sean personales, familiares o profesionales.

Pero dicho esto, también es necesario y lógico entender que los abogados, a pesar de todo, no somos Hermanas de la Caridad, no nos alimentamos del aire y enormes son los gastos que supone llevar adelante un despacho profesional. Desde que entras por la mañana y enciendes la luz, ya estás incurriendo en gastos. El simple hecho de poder informar y asesorar a un cliente que viene a verte con un problema, eso también supone un gasto. Evidentemente, no sólo tienes que contar con el tiempo de trabajo dedicado a atenderle, una hora, dos, en simples visitas. También hemos tenido que comprar libros, estudiar diariamente, suscribirme a revistas jurídicas, bases de datos, asistir a congresos y cursos de formación, etc, etc para estar al día y poder ofrecer una información veraz y eficaz para las necesidades del cliente. No digamos los gastos que supone estar de lata en el correspondiente Colegio profesional como ejerciente, pagar las cuotas mensuales de Seguridad Social o Mutualidad, pagar los impuestos, comprar material de oficina, teléfonos, ordenadores, una secretaria, y un sinfín de etc. Y todo porque no puedo ofrecer un asesoramiento mediocre.

Si soy abogada, lo soy con todas las de la Ley, o todo o nada. Aquí no hay términos medios. Si ofrezco un servicio profesional lo ofrezco de calidad. Cuando me contratan pueden tener la garantía de que voy a dar lo mejor de mí y que el trabajo va a ser exquisito. Yo no me conformo con menos, y el que paga no debe conformarse con menos.

Pero eso tiene un precio. Y eso es lo que desgraciadamente muchos clientes no entienden.

El Baremo de Honorarios que publica el Ilustre Colegio de abogados tiene carácter de orientador y sólo es de aplicación obligada en los casos de condena en costas judiciales.

Evidentemente, hay casos complicados, que requieren una gran dedicación y estudio, gestiones fuera del despacho, reuniones, y muchas horas de esfuerzo y concentración. Otros son más simples o sencillos. Igualmente hay clientes con buenas posibilidades económicas y otros como los abuelitos con su pensión y que viven al día.

Evidentemente no puedo aplicar un estricto baremo particular de honorarios cuando los casos o las situaciones y las personas no son iguales. No soy partidaria de tener un baremo de honorarios propio del despacho que deba aplicarse en todos los casos. Nuestro trabajo es flexible y como tal nuestros honorarios también lo deben ser.

Siempre sobre la premisa de cobrar unos honorarios dignos y acordes con el trabajo, lo que nunca haré es tratar igual situaciones que no son iguales.

En relación a esto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 29 de marzo de 2011, Asunto C-565-2008 señala que los honorarios deben caracterizarse por ser flexibles, para permitir alcanzar una correcta remuneración del servicio profesional del abogado.

Lo que sí es absolutamente aconsejable, y siempre hago es firmar la correspondiente hoja de encargo profesional, sin la necesidad ni obligación de someterme estrictamente a un baremo que la mayoría de las veces puede resultar frío e impersonal y que no se acerca a la realidad de lo verdaderamente trabajado en el asunto en cuestión, pues ello provocaría cobro de cantidades injustas, tanto por exceso como por defecto.